Sentencia Penal Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 392/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 361/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 19 de septiembre de 2018 .
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 392/18, el
juicio rápido nº 120/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por un delito de robo con fuerza
en casa habitada, en el que interviene como apelante el acusado, Abelardo , cuyas demás circunstancias
personales constan en la sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sr/a. Torres Peralta y
dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. Ruiz Guerrero, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA, en funciones de sustitución.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 15 de marzo de 2018 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: El acusado, Abelardo , mayor de edad, con nacionalidad marroquí, en situación regular en España, y con antecedentes penales cancelables, sobre las 9:00 horas del día 1 de marzo de 2018, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a la vivienda tipo dúplex, sita en CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad de Huércal-Overa, perteneciente a Benedicto , escalando el muro perimetral que rodea la vivienda y que es de unos dos metros de altura, accediendo al interior de la casa a través de la ventana corredera del salón, la cual se encontraba abierta en ese momento, no logrando su propósito ya que fue sorprendido en la planta baja de la casa por Celia , empleada del hogar, huyendo entonces el acusado, el cual fue posteriormente identificado y detenido por agentes de la policía local a unos 300 metros de la vivienda.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: Que debo CONDENAR y CONDENO a Abelardo , como autor de un DELITO de ROBO con FUERZA en las COSAS, en CASA HABITADA, en grado de tentativa, de los arts. 16, 237, 238.1º y 241 CP, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y SEIS MESES, siéndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como también se le condena al pago de las costas procesales, si las hubiere.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: Quebrantamiento de garantías procesales del art. 768,1 de la LECR por no suspensión de la vista por incomparecencia del acusado.

Error en la valoración de la prueba.

Quebrantamiento del principio de proporcionalidad de la sustitución de la pena por la expulsión.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Se alega en primer lugar quebrantamiento de garantías procesales del art. 768,1 de la LECR por no suspensión de la vista por incomparecencia del acusado,en este sentido recordamos que a decisión combatida es irreprochable puesto que el art. 786.1 de la LECR permite la celebración del juicio en ausencia del acusado siempre que la citación se ajuste a unas exigencias y la pena solicitada no rebase unos límites, sin que en el recurso se cuestione la concurrencia de los requisitos previstos. El recurrente se limita a decir que no podía comparecer el acusado, sin alegar motivo especial.

En este sentido, la reflexión del Juez sentenciador en su Sentencia es correctísima y señala, commpartiéndolo íntegramente esta sala que ' El acusado no ha comparecido al acto del juicio, habiendo sido citado personalmente por el Juzgado de Instrucción, al encontrarnos ante un juicio rápido, y sin que tampoco haya alegado causa justificada alguna que impidiera su comparecencia. Ante la incomparecencia del acusado, a la vista de la pena solicitada al mismo, por el Ministerio Fiscal, se solicitó la continuación del juicio, oponiéndose la defensa del acusado porque ello le suponía indefensión y la presencia del acusado se consideraba imprescindible, acordándose por este juzgador la celebración de dicho juicio. En efecto, el art. 786.1 LECrim, que no ha sido declarado inconstitucional, ni que vulnere el derecho fundamental a la defensa del acusado, permite la celebración del juicio oral, ante la ausencia injustificada del acusado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1.) Que la pena solicitada por la acusación no exceda de prisión de dos años, o si es de distinta naturaleza, no exceda de seis años, lo que se cumplía en el presente caso, pues se solicitaba pena de prisión de 2 años.

2.) Que el juicio se celebre en presencia del abogado defensor, lo que se cumplía también en el presente caso, a la vista de lo ya dicho.

3.) Que el acusado haya sido advertido en forma personal, que la citación realizada en su domicilio, o persona designada, permitirá la celebración del juicio en su ausencia, lo que, conforme a lo dispuesto, en el art. 775.1 LECrim, deberá haberse verificado, normalmente, en la primera declaración como investigado del acusado.

También esta advertencia se llevó a cabo en dicha declaración según consta al folio 56 de esta causa.'

TERCERO: Respecto a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de señalar que conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado .

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar. En puridad, el apelante no pone de relieve la existencia de un auténtico error de valoración que deba ser corregido en la alzada. En este sentido, por el Juzgador de Instancia se señaló especialmente cuando en una valoración ponderada y correcta de las pruebas practicadas, en especial de la testifical de la Sra. Celia , única testigo presencial de los hechos, como a través de su testimonio no hay duda sobre la autoría del acusado, en principio por el hecho de conocerlo con anterioridad, facilitarle los datos necesarios sobre su vestimenta, lo que permitió que momentos después fuese detenido por la Policía Local, identificándolo directamente en ese momento, por lo que ya no puede haber dudas sobre su identificación.

En este sentido, como manifiesta el Juez Sentenciador no es preciso la realización de rueda de reconocimiento, pues no hay dudas sobre la identificación.

Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.



CUARTO.- Se alega en tercer lugar quebrantamiento del principio de proporcionalidad de la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión.

A este respecto, dispone el art. 89.1 CP, que 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.' Y que 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.' Es en éste último apartado en el que se basa la defensa para recurrir la sentencia, alegando que el acusado lleva diez años viviendo en España y tiene arraigo, todo ello sin soporte documental alguno.

Es por ello por lo que entendemos que la fundamentación del Juez Sentenciador es correcta cuando señala que procede la expulsión, pues no se ha acreditado arraigo alguno y se dan circunstancias que afirman que la expulsión es más que correcta, en concreto cuando señala que debe tenerse en cuenta, asimismo, la clase de delito cometido, los antecedentes penales del acusado, que ha sido detenido en numerosas ocasiones, y la duración de la pena impuesta dentro de los límites establecidos, y no resultando desproporcionada dicha sustitución, ni considerándose necesario acordar la ejecución de parte de la pena impuesta para asegurar la defensa del orden jurídico, es procedente acordar la expulsión del condenado, con los demás pronunciamientos y apercibimientos establecidos en la misma norma, en particular, la prohibición de regresar a España En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Abelardo contra la sentencia dictada con fecha de 15 de marzo de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en el juicio rápido 120/18 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.