Sentencia Penal Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1485/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
39000090
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0121083
Procedimiento sumario ordinario 1485/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 1694/2016
Contra : D./Dña. Bernabe
PROCURADOR D./Dña. MARIO LAZARO VEGA
Letrado D./Dña. SUSANA ROVIRA DIEZ
PONENTE: ILMA.SRA. DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
S E N T E N C I A Nº 361/2018
Ilmos. Sres.Magistrados
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ.
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
Sumario núm. 1485/2017, procedente del Sumario 1694/2016 del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid
seguido contra Bernabe , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1970 en Portoviejo (Ecuador), hijo
de Epifanio y de Candelaria .
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Yolanda Millanes Masa; y el acusado
Bernabe , representado por el Procurador de los Tribunales don Mario Lázaro Vega y defendido por la Letrada
doña Susana Rovira Díez; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa
el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.3 apartado primero y 183.4 letra D del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, del que es responsable en concepto de autor al acusado Bernabe , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de once años y medio de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas, así como imponer de conformidad con los artículos 48 y 57 del Código Penal , la prohibición de aproximación a una distancia mínima de 800 metro a la persona y domicilio del menor Hilario . así como comunicarse con él por cualquier medio durante 11 años y también que se le imponga la pena de libertad vigilada por tiempo de 5 años de conformidad con lo prevenido en el art. 192 del Código Penal en relación con el art. 106.1.j).



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

II. HECHOS PROBADOS En el verano de 2013, como consecuencia de la separación de sus padres, el menor Hilario ., que por entonces tenía 10 años de edad, pasaba los fines de semana con su padre Jenaro en una vivienda en la que éste tenía alquilada una habitación.

En fecha no determinada de una de las visitas de fin de semana del verano de 2013, el acusado, Bernabe , amigo de Jenaro , había ido a visitarle y éste le invitó a quedarse a pasar la noche en la habitación, la cual sólo tenía dos camas. Jenaro decidió salir a dar una vuelta dejando al acusado al cuidado de su hijo. Una vez el menor se hubo dormido, el acusado le bajó los pantalones y le chupó el pene, despertándose Hilario , que reaccionó subiéndose el pantalón, saliendo Bernabe al baño. A continuación se sentó el menor de cara a la pared en una esquina de la cama, simulando jugar con una consola, percatándose poco después -a pesar de estar de espaldas-, que el acusado, se había tumbado en la cama y se masturbaba mientras veía la televisión. Cuando éste volvió a salir de la habitación para ir al baño, Hilario cogió las llaves y salió de la casa para ir a buscar a su padre.

Tras intentar localizarle por los alrededores sin conseguirlo, regresó a la casa, cuando su padre ya había vuelto y estaba preparando algo de comida en la cocina. Para evitar una reacción violenta de su padre contra Bernabe , el menor no le contó lo sucedido hasta que el acusado se hubo marchado. Su padre le aconsejó al menor no decir nada.

Pese al tiempo transcurrido desde los hechos el menor no pudo superar lo ocurrido, por lo que en mayo de 2016, sabiendo que su padre ya no volvería a España y que el contar los hechos no le podría perjudicar en su relación, decidió contárselo a su madre.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

La única prueba directa de los hechos ocurridos en el verano de 2013, cuando el menor Hilario tenía diez años de edad, -nació el NUM002 de 2002-, es la declaración del mismo. Los hechos no se denunciaron hasta el día 30 de mayo de 2016. Sin embargo, dicha declaración del menor a pesar de la corta edad y el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y el juicio, reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente como para ser considerada prueba válida e idónea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y formar la convicción de este tribunal de que los hechos han sucedido en la forma anteriormente descrita.

Es sabido que la jurisprudencia ha admitido la idoneidad como prueba de cargo única de la declaración de la víctima cuando reúne los requisitos que más adelante se van a analizar, sobre todo en delitos como el que es objeto del presente procedimiento en que la comisión suele producirse en lugar oculto y sin testigos, debiendo citarse como más recientes la STS 777/2016, de 19 de octubre .

El menor que ya tiene 15 años de edad en el momento del juicio, declara que conocía a Bernabe por ser amigo de su padre de unos tres o cuatro encuentros previos, no le caía mal, ni había tenido ningún problema con él. En verano de 2013 sus padres tenían custodia compartida, estando seis meses con cada uno y los fines de semana con el otro. Ese verano tenía su madre la custodia e iba los fines de semana con su padre.

El fin de semana en que ocurren los hechos se encontraba Bernabe en Madrid y su padre le ofreció quedarse a dormir en su cuarto, si bien él decidió irse a la discoteca dejándole con Bernabe en la habitación.

Una vez se había dormido, se despertó con los pantalones bajados y Bernabe le estaba haciendo una felación, queriendo decir con ello que le estaba chupando el pene, al percatarse se subió los pantalones y no supo cómo reaccionar, Bernabe fue al baño. Después volvió, pero él se quedó sentado en el borde de la cama, como jugando con la consola, de espaldas a Bernabe , éste se había tumbado en la cama y se masturbó sin que le conste si Bernabe sabía que se estaba dando cuenta. Cuando Bernabe se fue al baño nuevamente, aprovechó para coger la llave de casa y marcharse para buscar a su padre, ya era prácticamente de mañana.

Después de haber estado esperando a su padre en el portal y salir por la calle viendo que los locales que frecuentaba su padre estaban cerrados, regresó a casa y desde la escalera oyó el silbido característico de su padre, que se encontraba en la cocina preparando la comida. Al irse Bernabe , le contó lo sucedido a su padre, pues no quería que tuviera una reacción violenta contra Bernabe , su padre le dijo que era mejor no decir nada y cómo él quiere a su padre y no quería que eso le pudiera perjudicarle decidió no contar nada. No había nadie más en la casa. Alega que se lo contó a su tía Socorro pasados unos días, pidiéndole encarecidamente que no se lo contara a nadie, si lo contó fue porque necesitaba contárselo a alguien. Cuando se lo contó a su madre, mucho después, era porque se dio cuenta de que no lo superaba y que pasaba el tiempo y seguía con el tema sin poderlo olvidar.

No se aprecian circunstancias que permitan presumir que el menor pueda prestar una declaración desviada por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio, sino al contrario, ha ido explicando cómo al ver a su padre tras ocurrir los hechos, no se lo contó para evitar una reacción violenta de éste hacia Bernabe , esperando para decírselo a que éste se fuera; después tampoco se lo contó a terceros por consejo de su padre en evitación del perjuicio que pudiera ocasionar a éste por el hecho de haberle dejado solo con Bernabe . El menor también justifica por qué le cuenta los hechos a su tía unos días después, en la necesidad de contárselo a alguien aunque a ésta sólo le hablo de un tocamiento, y porqué se lo contó a su madre mucho después, cuando se dio cuenta de que le seguía afectando y no lo podía olvidar y ya por entonces su padre vivía en Ecuador.

La declaración es mantenida y coherente. Lo declarado por el menor es lo mismo que declaró en fase sumarial, declaración que a pesar de haberse grabado, se practicó sin la presencia de Letrado de la defensa, lo que ha justificado la comparecencia del menor en el juicio (haciéndolo desde otra sala a través de un sistema de videoconferencia). Sin embargo, dicha exploración sumarial ha sido precisamente introducida por la misma defensa Letrada, que ha pedido expresamente que se visione la misma para constatar la existencia de contradicciones, observándose, muy al contrario, que pese a la menor edad del perjudicado, los hechos relatados son los mismos a pesar de que en tal documento se trata de un niño más pequeño, cualquier diferencia es explicable por el tiempo transcurrido.

También la declaración del menor viene corroborada por los testimonios de referencia, que ratifican lo que el menor manifiesta que contó y el contexto en el que se producen los hechos.

La madre del menor Felix , manifestó que no conocía a Bernabe , que nunca lo había visto. Que un día su hijo estaba mal y le preguntó qué le pasaba y le dijo que tenía que contarle algo. Lo que le contó fue que en una visita a su padre éste le había dejado con un amigo y se había ido. Que cuando estaba dormido se despertó al darse cuenta de que le estaba haciendo una felación, aprovechó que se fue al baño y se sentó en una esquina de la cama y cuando el acusado volvió del baño se masturbó al lado del niño y al día siguiente el niño se lo contó a su padre y éste le dijo que no lo dijera. Que el niño no contó nada porque tenía miedo de que fuera en contra de su padre, y ella le dijo que su padre no lo había cuidado. Fue a la Comisaría de Carabanchel y de allí le mandaron a otro sitio. Le reprochó al padre no haber denunciado los hechos entonces y le pidió el nombre de la persona que lo había hecho y éste se lo dio. Que ella se daba cuenta de que su hijo no estaba bien, y no es un niño fantasioso ni mentiroso. Tras contarle el niño lo sucedido ha entendido por qué se había vuelto callado y que apenas reía, pues tras habérselo contado ríe y habla más. Lo ha llevado al Psicólogo. El niño estaba también preocupado por su padre. El niño le dijo que los hechos habían ocurrido en el verano de 2013. Cuando denuncia, el padre ya se había ido de España. Supo que el niño se lo había contado también a su tía, pero le dijo que cuando la vio tan nerviosa no le contó todo, pero a ella si le había contado todo. El niño también le contó que le había suplicado a su tía que no dijera nada.

Socorro manifiesta que es como una hermana de la anterior porque se criaron juntas y que no conoce al acusado. Alegó que Hilario le contó que este señor le había tocado sus partes íntimas, sin penetración, una o dos semanas después de ocurrir. Que al principio no le creyó, pero se puso nervioso, empezó a llorar y le creyó, que le dijo que no había habido penetración. El niño le dijo que no quería que su padre tuviera problemas y ella no sabía qué hacer. Le preguntó a su padre y éste reconoció que el niño se lo había contado. Vio un cambio de comportamiento del niño, estaba más nervioso de lo habitual, no actuaba como anteriormente.

Entonces el niño siguió yendo los fines de semana con su padre. A su madre se lo contó dos años después, coincidiendo con la vuelta de la madre que había estado fuera.

Las razones ofrecidas por el menor sobre la forma en que ha ido contando los hechos, han venido a corroborarlas las testigos, incluso el menor justifica el distinto momento e incluso la distinta versión a cada una de ellas.

Es coherente lo declarado por el menor, en cuanto que decide contárselo finalmente a su madre, porque ve que no lo supera, corroborado por el testimonio de la madre que se preocupaba por el menor al ver que estaba triste y apenas reía y que por eso le preguntaba.

Pero además, el propio acusado sirve de corroboración cuando reconoce que en el verano de 2013, aunque vivía en Salamanca, visitó a Jenaro en Madrid y pernoctó en su casa y esa noche éste salió y no sabe cuándo regresó, aunque haya negado haber estado con el menor a solas en la habitación diciendo que se quedó en la sala y que estaba muy borracho. También alega que pese a tener proyectado montar un negocio con el padre de Hilario en Ecuador, no ha vuelto a verlo, es decir que la amistad finalizó por entonces, pese a tener un proyecto de montar un negocio en común.

Por todo ello, la declaración del menor se considera rodeada de elementos corroboradores, es lógica y mantenida y sitúa los hechos en un contexto en el que el menor se encontraba a cargo de su padre que lo dejó solo con el acusado.

Sin embargo, respecto de si se trató de un abuso sexual con penetración, la prueba no resulta bastante, pues el menor habla de felación, término impropio del lenguaje de un niño de 10 años, sin describir la acción realizada y cuando se le pide que aclare a qué se refiere y qué entiende por felación, contesta que le chupó el pene. Por otro lado, el menor alega que estando dormido sintió algo y se dio cuenta de que el acusado le estaba haciendo una felación y subió el pantalón, por lo que con la acción descrita no cabe alcanzar la certeza de que se hubiese producido la penetración, o por lo menos en este extremo tan relevante la prueba no resulta bastante, por lo que no cabe descartar que la acción fuera la de que el acusado le chupase el pene sin introducirlo en la boca y esa duda no puede perjudicar al acusado.



SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual sin penetración sobre menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal . En cuanto a la ley aplicable en el tiempo, los hechos tienen lugar en el verano de 2013, vigente entonces la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que en este caso no difiere de la LO 1/2015, de 30 de marzo en la aplicación al caso, porque se trata de una víctima menor de 13 años de edad cuando ocurren los hechos.

Se castiga en dicho precepto al que realizare actos contra la indemnidad sexual de un menor de una edad determinada, en la redacción actual de 16 años de edad, -en la fecha de los hechos menor de trece años-, con la pena de dos a seis años de prisión.

El Ministerio Fiscal, en la calificación definitiva, modificando la provisional, ha solicitado que se aplique el supuesto agravado del apartado 4º letra D del art. 183 ' Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.' Sin embargo, no resulta de aplicación al presente supuesto tal subtipo agravado, pues se trata de un amigo de su padre, al que había visto sólo en tres o cuatro ocasiones anteriores y respecto del cual no albergaba ningún sentimiento, no siendo figura de autoridad.

La diferencia tan importante de edad entre el acusado y la víctima, debe entenderse subsumida en el tipo, teniendo en cuenta que en la fecha en que ocurren los hechos, sólo se castigan los hechos cuando la víctima es menor de trece años, por lo que comprende el desvalor de la conducta en dichas circunstancias.

Es cierto que en el presente caso cabe apreciar una especial situación de vulnerabilidad, al estar el menor dormido cuando el acusado realiza los hechos, si bien no se considera de aplicación dicho apartado 4º, letra D del art. 183 anteriormente citado, sin perjuicio de tener en cuenta dichas circunstancias para la determinación de la pena.



TERCERO.- Participación.

Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Bernabe , de las circunstancias personales ya expuestas, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.-Pena.

El delito previsto en el art. 183.1 CP está castigado con una pena en abstracto de entre dos y seis años de prisión. En el presente supuesto, como hemos indicado anteriormente, los hechos son cometidos por el acusado como persona adulta que debiera haber cuidado del menor que le habían encomendado, sabiendo que se trataba de un niño de diez años de edad y que estaba durmiendo, aprovechándose de dicha situación, por lo que el menor difícilmente podría defenderse del abuso, por lo que las circunstancias expresadas, justifican que la pena se imponga en la mitad de la extensión prevista de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede así mismo de conformidad con lo que ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal, imponer de conformidad con lo prevenido en los artículos 48 y 57 del Código Penal , la prohibición al acusado de aproximación a una distancia mínima de 800 metros a la persona y domicilio del menor Hilario . así como comunicarse con él por cualquier medio durante SEIS AÑOS cumpliéndose ésta pena de forma simultánea a la pena de prisión; y también imponer la medida de libertad vigilada por tiempo CINCO AÑOS , de conformidad con lo prevenido en el art. 192 del Código Penal , cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia y su cumplimiento será posterior a la pena privativa de libertad.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene integrada por la indemnización al menor Hilario . por el daño moral causado. En la presente causa, habiéndose anunciado por la representante legal del mismo la intención de ejercitar acciones, sin que lo haya efectuado temporáneamente, al tiempo que el Ministerio Fiscal ningún pronunciamiento ha interesado por dicho motivo, es procedente tener por reservada dicha acción civil a los fines de que pueda ser ejercitada separadamente, si a su derecho conviniere.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Bernabe , de las circunstancias expuestas anteriormente, como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual del art. 183.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede así mismo imponer a Bernabe la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a una distancia mínima de 800 metros a la persona y domicilio del menor Hilario . así como PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con él, por cualquier medio, durante SEIS AÑOS cumpliéndose esta pena de forma simultánea a la pena de prisión; y también imponer la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo CINCO AÑOS, de conformidad con lo prevenido en el art. 192 del Código Penal , cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia y su cumplimiento será posterior a la pena privativa de libertad así como al pago de las costas procesales.

Se tiene por no ejercitada la acción civil que podrá ser ejercitada separadamente.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en