Sentencia Penal Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 378/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0395491
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 378/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid
Procedimiento Abreviado 184/2016
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
Apelado: D./Dña. Teodosio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA JESUS RIVERO RATON
Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN TEN MARTIN
SENTENCIA Nº 361/2018
ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO
DÑA MARÍA LUISA APARICIO CARRIL
D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍA
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /
Sr. Magistradas/Magistrado, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 378/2018,
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 184/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid,
siendo parte apelante el procurador D. JOSÉ ÁLVARO VILLASANTE ALMEIDA, en nombre y representación
de la entidad ' BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', asistida por el letrado D. JOSÉ RAFAEL
CHELALA RIVA y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora D. ª Mª JESÚS RIVERO
RATÓN, en nombre y representación de Teodosio , asistido por la letrada D.ª Mª CARMEN TEN MARTÍN.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid se dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017 , en autos nº PA 184/2016, con el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a Teodosio del delito de hurto de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. JOSÉ ÁLVARO VILLASANTE ALMEIDA, en nombre y representación de la entidad 'BBVA, S.A.', con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, anulando la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba (sic).

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo por la procuradora D. ª Mª JESÚS RIVERO RATÓN, en nombre y representación de Teodosio , se evacuó el trámite, haciendo las alegaciones que estimó pertinentes y solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 378/2018, y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



QUINTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: ' ÚNICO- Sobre las 07:15 horas del pasado día 28 de septiembre de 2.015 un varón intentó a bordo de un vehículo, en forma no autorizada, el acceso a las instalaciones del edificio del BBVA sito en el nº 10 de la calle María Tubau de esta ciudad. Al impedírselo la barrera de seguridad, estacionó el vehículo, se apeó de él y rebasó dicha barrera, pasando al interior de las oficinas después de saltar el torno, de unos 1'60 metros de altura, que impedía el acceso a personas no autorizadas. Transitó por el interior de las oficinas, apoderándose de cuatro equipos informáticos (un HP6470B, con número de serie NUM000 , un Lenovo T420, con número de serie NUM001 , un HP Folio 1040g2 con número de serie NUM002 , y un HP6470B, con número de serie NUM003 ), tras fracturar sus anclajes de seguridad. A continuación abandonó el edificio, llevándoselos consigo. No han podido ser recuperados. Su valor pericial asciende a la cifra de 2.600.-€.

No se han acreditado debidamente otros extremos, en particular que fuese el acusado, Teodosio , ya reseñado, el autor de la referida sustracción.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid se dicta sentencia por la que se absuelve a Teodosio del delito de hurto por el que se le acusa, al considerar el Magistrado-juez a quo, que no ha quedado acreditado que el acusado fuera el autor de los hechos.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. JOSÉ ÁLVARO VILLASANTE ALMEIDA, en nombre y representación de la entidad 'BBVA, S.A.', alegando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador a quo, por lo que procede la anulación de la sentencia.



TERCERO.- Examinado el recurso y el tenor de la sentencia, así como su fundamentación, procede desestimar el recurso formulado.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- El recurso formulado solicita la anulación de la sentencia de instancia, alegando en exclusiva error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador, al considerar que con base en la misma, el tenor de la sentencia debió ser condenatoria, considerando que la motivación realizada es ilógica y considerablemente escasa.

b.-La petición de nulidad debe ser desestimada, dado que se sustenta, en el fondo exclusivamente en la errónea valoración de la prueba, que se imputa al Juzgador a quo, a la que contrapone la realizada por la parte y no tanto en que la sentencia haya incurrido en los defectos que señala el art. 790. 2 párrafo 3º L.E.Crim .

La sentencia de instancia, además de la prueba documental, examina la declaración de los testigos - no acudió el acusado--, llegando a la conclusión absolutoria que plasma en el fallo.

Visto el alcance y objeto del recurso de apelación formulado, esto es que solicita que respecto de la sentencia absolutoria dictada en la instancia se dicte otra sentencia de tenor condenatorio, procede la desestimación del recurso y ello por aplicación de la Doctrina, ya constante y reiterada del Tribunal Constitucional, con base en las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, ya iniciada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , conforme a la que: 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en un actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.' Dicho criterio ha sido reiterado entre otras por la STC 105/2013, de 6 de mayo ; la STC 30/2010 , las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 46/2011 . Todas ellas insisten en la obligación de que el tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria.

Más recientemente cabe citar la STS. de 4 de febrero de 2015 , que reitera dicha doctrina en los siguientes términos: 'Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados'.

Dicho criterio sigue manteniéndose por el T. Supremo y en este sentido cabe citar la sentencia más reciente de 25-5-2017 : ' indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que 'la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.' En definitiva el criterio reiterado y constante del Tribunal Constitucional, asumido por el Tribunal Supremo, es el de que la posibilidad de examinar la bondad de la valoración de la prueba personal y subjetiva realizada por el tribunal superior, sólo es factible en la medida en que dicha prueba pueda ser apreciada con inmediación por dicho tribunal superior, lo que no es el caso presente.

En consecuencia y por aplicación de dicha Doctrina, visto que el recurso se basa, entre otras consideraciones, en un nuevo examen de pruebas de carácter subjetivo, no cabe atender dicha apreciación revocatoria.

Por otra parte no se observa que la sentencia de instancia sea absurda, inmotivada o que no obedezca a criterios racionales y de experiencia.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recuro examinado y confirmar la sentencia de instancia

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOSÉ ÁLVARO VILLASANTE ALMEIDA, en nombre y representación de la entidad ' BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' , frente a la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por esta mi sentencia acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la presente resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.