Sentencia Penal Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 14/2017 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
ROLLO NUMERO 14 DE 2.017
JUZGADO DE INSTRUCCION NUEVE DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 95 DE 2.016
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 361 DE 2.018
Ilmos./a Señores/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Doña Juana Criado Gámez
En la ciudad de Málaga, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado
tramitado con el número 95 de 2.016 en el Juzgado de Instrucción número Nueve de Málaga, motivador del
rollo número 14 de 2.017, sobre delito contra la salud pública, contra Rodrigo , nacido el NUM000 de 1.979 en
Málaga, hijo de Urbano y Amalia , soltero, vecino de Málaga, domiciliado en CALLE000 número NUM001
- NUM002 , con documento nacional de identidad número NUM003 y con antecedentes penales,
habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 25 al 26 de abril de 2.016 y el 11 de
junio de 2.018 .
Entre partes: De una y como acusado, el antes mencionado Rodrigo , que ha estado representado por
la Procurador Doña María Inmaculada Trevilla Vives y defendido por el A bogado Don José Ignacio Cabo
Moya; y de otra, el Ministerio Fiscal.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa se remitieron las actuaciones a éste Tribunal, donde tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su Abogado defensor en fecha 3 de octubre de 2.018.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero- inciso primero del Código Penal, reputando autor criminalmente responsable del mismo a Rodrigo , y estimando la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-2 del mismo texto legal , solicitó les fueran impuestas las penas de prisión de tres años, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de cien (100) euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago, debiendo asimismo disponerse el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado de la infracción penal de que venía siendo acusado.

Tercero.- El Abogado defensor mostró su disconformidad con la calificación de los hechos y penas interesadas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, informando en apoyo de sus pretensiones que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por su patrocinado de hechos constitutivos del delito contra la salud pública que de contrario se le imputa, si bien y con carácter subsidiario para el caso de que no fuera estimada la pretensión absolutoria de Rodrigo , interesó fuera condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo, en relación con el inciso primero del párrafo primero, del Código Penal, con apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-2 del mismo texto legal, a la pena de prisión de nueve meses.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara, que sobre las trece horas del día veinticinco de abril de dos mil dieciséis, cuando los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM004 y NUM005 se encontraban realizando actividades propias de su cargo en la CALLE000 de Málaga, observaron un grupo de siete personas conocidas de la zona como consumidores habituales de sustancias estupefacientes y junto a estas a Rodrigo , nacido el NUM000 de 1.979 y con antecedentes penales, quien en la mano portaba un bote de color negro y exhibía al resto de sus acompañante el contenido del mismo, y tras percatarse de la presencia policial dichos individuos abandonaron el lugar en que se encontraban, siendo perseguido el mencionado Rodrigo , quien tras haberse introducido en el portal del edificio número 7 de dicha calle, fue detenido por el funcionario últimamente citado, habiendo arrojado previamente el bote referido, en cuyo interior fue localizada una sustancia identificada como anfetamina y cafeína, con un peso de 1#80 gramos/7#20 unidad, una pureza del 14#21 por ciento y un valor en el mercado ilícito de venta por unidad de 45#86 euros, sustancia esta que no consta fuera poseída por el citado Rodrigo con una finalidad distinta a la de autoconsumo, habiéndosele detectado en la muestra de orina que le fue tomada en fecha 26 de abril de 2.016, 0#61 mg/l de anfetamina, 0#27 mg/l de benzoilecgonina (metabolito de la cocaína) y ácido 11-nor-tetrahidrocannabinol-carboxílico (principal metabolito delos diferentes componentes activos presentes en las distintas preparaciones de la planta cannabis sativa en su variación índica).

Fundamentos

Primero.-Después de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, en relación con las restantes pruebas obrantes en el procedimiento, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el encausado ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se estima que no ha quedado inequívocamente demostrado que Rodrigo , no obstante haber reconocido la tenencia de la sustancia estupefaciente intervenida, la poseyera con una finalidad distinta a la de autoconsumo, y ello no solo por lo por su parte alegado en el sentido de que la misma no tenía por finalidad la venta a terceras personas, pues dada su condición de consumidor de sustancias estupefacientes, sobre todo las de la clase de la intervenida, su destino era el propio consumo, sino además por lo manifestado en la sesión del acto del juicio por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM004 , pues el titular de carnet profesional número NUM005 no compareció en dicho acto, habiendo renunciado la acusación y la defensa a su examen, quien refirió haber observado únicamente como el mencionado Rodrigo llevaba a cabo la exhibición relatada en el precedente epígrafe de hechos tenidos por probados, no habiendo observado venta alguna ni ocupado dinero alguno, por lo que con arreglo a las pruebas practicadas, interpretadas con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, no puede concluirse de forma indubitada en la realidad de la finalidad de la tenencia de la sustancia estupefaciente achacada al encartado por la acusación, todo lo cual conlleva que no pueda negarse la veracidad a lo afirmado por el encausado en descargo de su proceder y por ello concluir en la falta de acreditación inequívoca de la comisión por su parte del delito contra la salud pública del que de contrario se le acusa, lo que no debe quedar obviado por el hecho de superar la anfetamina intervenida la cantidad de 900 miligramos, estimada como de posible autoconsumo durante cinco días en la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2.001 , pues dada la cuantía de la intervenida, 1#80 gramos/7#20 unidad, por no constar prueba contradictoria del consumo habitual de dicha sustancia afirmado por Rodrigo , cuyos restos han sido además detectados en la muestra de orina que le fue tomada al tiempo de su detención, no cabe desechar la posibilidad de que el mismo hiciera acopio de la misma para consumirla durante diez días, siendo por todo cuanto antecede que en la duda debemos entender que no ha quedado destruida la presunción de inocencia amparadora de los mismo con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución , y de la que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente en contrario, es decir, debe presumirse que el citado Rodrigo es inocente del delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero-inciso primero del Código Penal que el Ministerio Fiscal le imputa, a no ser que mediante la correspondiente prueba se hubiere acreditado, sin lugar a duda racional alguna, su culpabilidad, lo que a juicio de esta Tribunal no ha acontecido en el presente procedimiento, todo lo cual conlleva su absolución de la autoría de los hechos de autos, lo que a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado.

Segundo.-De conformidad con lo señalado por el articulo 240-2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado en el proceso.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que por aplicación del principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a Rodrigo del delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero-inciso primero del Código Penal del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas que puedan haberse causado en el procedimiento, dejándose sin efecto la provisionalidad de su libertad y la obligación apud acta que le viene impuesta por auto de fecha 26 de abril de 2.016, ratificado por auto de fecha 31 de octubre de 2.016, pronunciados ambos en el Juzgado de Instrucción número Nueve de Málaga, decretándose finalmente el comiso y destrucción de la muestra de la sustancia estupefaciente intervenida no destruida conforme a lo dispuesto en auto de fecha 26 de abril de 2.016, también dictado el mencionado Juzgado de Instrucción número Nueve de Málaga, lo que se llevará a cabo en la fase ejecutoria.

De conformidad con el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la presente resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, pudiendo interponerse el recurso por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.