Sentencia Penal Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 239/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00361/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Segunda
Rollo número 239/18
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Uno de los de Ibiza
Procedimiento de Origen: PA 124/18
SENTENCIA núm. 361/2019
S.S. Ilmas.
Doña. MARIA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ
Doña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO
Doña. CRISTINA DIAZ SASTRE
En PALMA DE MALLORCA, a 12 de junio de 2019
VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la
Ilma. Sra. Presidente Doña. MARIA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ y de las Ilmas. Sras. Magistrados Doña.
MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE, el presente rollo número 239/18 en
trámite de apelación contra la sentencia número 214/2018 dictada el día 11 de julio del año en curso en el
Procedimiento Abreviado 124/18 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Uno de los de esta ciudad,
procede dictar la presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Uno de los de esta ciudad dictó el día 11 de julio de 2.018 sentencia en el citado procedimiento por la que condenaba a Onesimo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial a la pena de 22 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de nueve meses y un día a razón de tres euros diarios y pago de costas procesales.



SEGUNDO .- Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña.

Catalina Adrover Rotger, en nombre y representación de Onesimo .

Producida la admisión del recurso, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal procediendo a su impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo de deliberación y dictado de la presente, debido a la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA DIAZ SASTRE.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Onesimo (mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 9/07/2012 por delito de apropiación indebida a la pena de 1 año de prisión, y en libertad de la que estuvo privado tres días por la presente causa), con intención de obtener un beneficio económico ilícito, confeccionó un poder notarial de fecha 2/11/2015, en el que figuraba como notario actuante José Luis de Lapresa Rodríguez-Contreras, en el que se hacía constar que Salvador , en calidad de Administrador único de la entidad Zihuanatejo Activities SL, otorgaba poder especial a Sergio , con DNI NUM000 , DNI en el que el acusado había incorporado su fotografía.

El acusado, con el referido poder y DNI, en fecha 15 de enero de 2016 alquiló a nombre de Zihuanatejo Activities SL una nave industrial -sita en la calle Camino de Albal nº6, Beniparrel partida del Carrascal, Valencia- a Jose Ignacio y Melisa , por precio de 450 €/mes, dejando de pagar todas las mensualidades; y extinguiéndose el contrato por parte de Salvador y los propietarios en fecha 16 de noviembre de 2016.

El Sr. Jose Ignacio ha renunciado a la indemnización que pueda corresponderle a consecuencia de tales hechos.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es combatida en esta alzada por la representación procesal de Onesimo la sentencia recaída en primera instancia por la que se les condena como autor responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial con base en los siguientes motivos: a) Infracción del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación de los artículos 248 y 249 (estafa) y 390 (falsedad) por no haberse practicado prueba suficiente de la veracidad de los hechos declarados por el denunciante.

b) Error en la apreciación de la prueba habida cuenta de que no se ha acreditado quién es el autor material de falsificación. Es más, se aduce que en ningún momento el recurrente actuó en nombre y beneficio propio, sino siempre a nombre y beneficio de la sociedad Zihuanatejo Activities S.L, de la que él no es titular, sino que lo es el propio denunciante, faltando por ello el ánimo de lucro que se exige en la estafa.

c) Indefensión en juicio con petición de nulidad de actuaciones al haberse privado a la parte de la posibilidad de interrogar en calidad de testigo al Abogado del propietario del inmueble arrendado, Sr. Daniel , quien, amparándose en el secreto profesional no depuso en el plenario, cuando podía acreditar con su testimonio cómo el hoy acusado siempre actuó en interés y beneficio de la referida empresa.

d) Vulneración del principio acusatorio al considerarse probado el uso de un DNI falsificado cuando no se había girado acusación en base a esos hechos.

e) Sobre la determinación de la pena. Desestimada en la instancia la agravante de reincidencia, estima el recurrente que no puede serle impuesta mayor pena con base en los antecedentes penales del mismo.

Po r todo ello insta la nulidad de la sentencia y consiguiente dictado de una sentencia de signo absolutorio o subsidiariamente, insta la reducción de la pena.

Ef ectuado traslado del meritado recurso, el Ministerio Público interesó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia objeto del presente.



SEGUNDO.- Comenzando por abordar los motivos invocados por la defensa del acusado circunscritos a la vulneración de la presunción de inocencia y la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, debemos señalar que dichos argumentos impugnatorios, son contradictorios pues tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia, excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. O no existe prueba de cargo en cuyo caso la sentencia condenatoria vulnera el principio de presunción de inocencia, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso la sentencia condenatoria no vulnerara el principio citado, pues el principio de presunción de inocencia es definido por nuestra jurisprudencia como el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

En el presente caso, la prueba de cargo existe, como implícitamente reconoce el propio apelante al impugnarla separadamente en su recurso, y se constituye por la declaración testifical practicada en el acto del Juicio Oral y que más adelante examinaremos junto con más prueba documental, lo que ocurre es que la defensa la consideran erróneamente valorada por el Juzgador de instancia, discrepando del silogismo jurídico realizado para llegar a la conclusión de sentencia condenatoria. El motivo de apelación debe circunscribirse, pues, a la existencia o inexistencia de error en la valoración que de la prueba practicada en la Vista Oral verifica el Juzgador 'a quo'.

En la presente sentencia se deberá partir de la doctrina por esta Sala constantemente mantenida, siguiendo los dictados de nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, y que puede ser resumida señalando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el Juicio Oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción.

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Nuestro Tribunal Supremo ha venido a indicar que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.



TERCERO.- En la sentencia recurrida la Juez 'a quo' ha partido, como prueba de cargo, de prueba eminentemente personal y circunscrita a la testifical de Salvador relatando que conoció al acusado en la prisión de Palma y en una ocasión pasó una noche en su casa de Valencia donde olvidó la escritura de la entidad Zihuanatejo Activities S.L que administraba, sin poder luego conseguirla y que recibió un burofax de un abogado a nombre de dicha entidad reclamándole una cantidad por el alquiler de una nave industrial en Valencia, habiendo realizado dicho abogado intentos amistosos para cobrar la deuda con Sergio en cuanto apoderado de dicha entidad, afirmando que no sabe nada de dicha operación ni conoce al Sr. Sergio , viniendo así en conocimiento de la existencia del poder notarial. Asimismo, se practicó la testifical de Jose Ignacio , quién relató que el acusado fue a arrendarle una nave industrial identificándose como Sergio a quién no conocía, exhibiéndole un DNI y un poder notarial, sin que la firma que consta en el mismo fuera suya.

Extremos que confirmó Jose Ignacio indicando que el acusado fue a alquilarles una nave identificándose como Sergio , exhibiéndole un DNI y un poder notarial.

Compareció al plenario un agente de la Policía Nacional y tras ratificar el atestado, manifestó que practicaron las gestiones oportunas y que en relación al poder con nº de protocolo 3321 de fecha 2/11/2015, resultó que en la notaría les informaron que el notario que aparecía en la escritura ya no ejercía desde hacía varios años, siendo que desde el año 2012 (nótese que la escritura es de día 2/11/2015) se encontraba jubilado, quedando así constancia de que dicho poder para alquilar la nave era falso, más aún cuando procediendo a la identificación de Sergio , pudieron venir en conocimiento de que el mismo había fallecido en el año 2004 y que cotejado el DNI lo vieron modificado y falso, siendo informados que la persona que acudió a la firma era la misma que la persona que aparecía en la fotografía, resultando ser el acusado quién fue reconocido por el denunciante.

Con todo, ante esa prueba eminentemente personal, no puede sino concluirse en la existencia de real, efectiva y suficiente prueba de cargo contra el ahora recurrente, estimando que no se aprecia error notorio en la valoración de la misma llevada a cabo por la Juzgadora. Así, pese a que el acusado en el plenario se limite a afirmar que tanto la escritura original de la entidad como el DNI a nombre de Sergio , se la dió Salvador , extremo por este negado, lo cierto es que hubo de entregar su fotografía y la escritura de la mercantil para la elaboración falsa de aquéllos ya que su fotografía figuraba en el DNI que entregó junto con el apoderamiento al abogado de los propietarios de la nave para formalizar el contrato de arrendamiento.



CUARTO.- El delito de estafa tiene como elemento esencial el engaño, que la doctrina y la Jurisprudencia exigen que sea antecedente y causante, de forma tal que la falacia, la maquinación o la mendacidad sean los elementos determinantes o generadores del perjuicio patrimonial, detectándose un nexo causal entre el engaño y el perjuicio, engaño que tiene ser bastante para provocar el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio de tercero ( SsTS de 22-9- 2000 , 8-3--2002 , 24-2-2003 , 22-12-2004 ó 15-2-2005 ). Como recuerda la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30-9-2005 , el engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS de 27-1-2000 ), o lo que es lo mismo, hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS de 4-2-2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SsTS de 17-1-1998 , 26-7-2000 y 2-3-2000 ), teniendo que ser bastante para producir error en otro ( STS de 29-5-2002 ), es decir que sea capaz en un doble sentido: en primer lugar, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, siendo idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS de 2-2-2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

La teoría de los negocios jurídicos criminalizados, configurada jurisprudencialmente, distingue entre dolo civil y dolo penal. La STS de 17-11-1997 , muy clara, recuerda que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. O, como recuerda la reciente STS de 20-1-2004 , en el 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Por consiguiente, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado.

En consecuencia, pronto se concluye que en la conducta del acusado concurren los elementos del tipo de estafa por el que ha resultado condenado en la instancia advertida la decidida voluntad del acusado de no cumplir con sus obligaciones surgidas del convenio habiendo contratado con identidad falsa y habiendo procedido a abonar únicamente la fianza en el momento de suscribir el contrato, simulando un serio propósito negocial del que carecía y aprovechándose del cumplimiento de la contraparte.

En cuanto al delito de falsedad, igual suerte desestimatoria debe correr el recurso por cuanto no siendo un tipo de propia mano, resulta aquí irrelevante si fue el acusado u otra persona quien manipuló los documentos que han reputado ser falsos, puesto que en todo caso hubo de entregar necesariamente su fotografía y la escritura de la mercantil para la elaboración falsa de aquéllos; constituyendo el medio que utilizó el acusado para cometer la estafa.

Co n base en lo anterior, siendo que el Juzgador de instancia, tras presidir la práctica de la prueba, alcanzó una certeza de culpabilidad, no atisbando esta Sala ningún error manifiesto en el factum ni en el proceso intelectivo expresado en la combatida que aconseje su revocación, siendo acertada la calificación jurídica de los hechos y no habiéndose vulnerado el principio acusatorio y sin que sea atendible la petición de nulidad de actuaciones por haberse acogido un testigo al secreto profesional, es por lo que procede confirmar la sentencia de instancia, con íntegra desestimación del recurso.



QUINTO.- En cuanto a la pena impuesta, el Tribunal Supremo advierte retiradamente que en todos los casos de discrecionalidad reglada, la necesidad de razonar el arbitrio por exigencia combinada de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución Española , en concordancia con el artículo 142.4 y 741 párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 247 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pone de relieve la necesidad de que el Juzgador deba explicar la razón que tiene para imponer la pena en la extensión en que la impone.

El principio de prohibición de exceso y de proporcionalidad a que la doctrina del Tribunal Constitucional atribuye valor fundamental, se proyecta también sobre la aplicación de la pena con una exigencia de proporcionalidad con ponderación de su carga coactiva y a la teleología de la comunicación penal.

En el presente, la opción de la Juzgadora de instancia entra dentro de lo dispuesto en el artículo 66.6 del CP al aplicarse la pena tomando en consideración las circunstancias personales del delincuente como lo es la existencia de una condena firme por apropiación indebida y la mayor o menor gravedad del hecho.

Por ello, estimando ajustada la penalidad impuesta, el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña. Catalina Adrover Rotger en nombre y representación de Onesimo contra la Sentencia núm. 214/2.018, dictada el 11 de julio de 2.018 por el Juzgado de lo Penal número n º Uno de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado 124/2018, que se CONFIRMA INTEGRAMENTE .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.