Sentencia Penal Nº 361/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 71/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento Abreviado nº. 71/2019
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº. 2 de Martorell.
Diligencias Previas nº. 634/2016.
SENTENCIA Nº. 361 /2020
Ilmas. Srías.:
Dña. María Isabel Massigoge Galbis
Dña. María Carmen Hita Martiz
D. Francisco Javier Molina Gimeno
En Barcelona, a 20 de julio de 2020.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente
causa de Procedimiento Abreviado nº. 71/2020, dimanante de las Diligencias Previas 634/2016 tramitadas por
el Juzgado de Instrucción nº. 2 de los de Martorell, por un presunto delito continuado de estafa del art. 248 y
249 del Código Penal según conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de un delito de estafa agravado
previsto y penado en los artículos 250.1.1º y 5º, 250.2, 248, 249 y 251 bis del Código Penal y, alternativamente,
de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal; de los que resultan
acusados don Rogelio , provisto de DNI NUM000 . mayor de edad, circunstanciado en autos y REFORMAS
1982, S.L.; defendidos por el Letrado don Rafael Sánchez Sevilla y representados por el Procurador don Antonio
Urbea Aneiros. Está constituida como Acusación Particular doña Ofelia , asistida de la Letrada doña Meritxell
Verges Rovira y representada por la Procuradora doña Anna Montal Gibert; siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la acción pública representado por Ilmo. Gerardo Cavero y habiendo sido designado
como Magistrado ponente el Ilmo. Magistrado don Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El presente procedimiento se inició con base a querella que fue turnada al Juzgado de Instrucción marginado, en el que una vez practicadas las diligencias de investigación que entendió necesarias para cumplir con el mandato previsto en el art. 777.1 LECrim., se concluyó la instrucción y se evacuó ante dicho Juzgado la fase intermedia del procedimiento, dictándose auto de juicio oral de fecha a de febrero de 2018.



SEGUNDO. - En el acto del plenario celebrado el día de hoy, por la Acusación Particular se aportó prueba documental consistente en la aportación de una serie de facturas de compra de material para su instalación en la obra de autos al objeto de determinar el perjuicio total sufrido.

Facultado por el Tribunal el tiempo necesario para el examen de las mismas, el Ministerio Fiscal no se opuso a su admisión ni tampoco la Defensa, sin perjuicio del valor probatorio a determinar tras su detenido examen, conforme al 726 LECrim., alzaprimando que la fecha de las mismas era el año 2016, posterior a los hechos enjuiciados.

El Tribunal admitió la prueba documental aportada por la Acusación Particular sin protesta de ninguna de las partes.

El resto de la prueba se practicó conforme es de ver en el soporte audiovisual en el que se registró el resultado del acto.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones obrantes a los folios nº s. 187 a 189 de la causa, salvo en su calificación, al entender que los hechos objeto de acusación constituían un delito de estafa, pero no continuado.



CUARTO.-La Acusación Particular elevó, a definitivas sus conclusiones provisionales obrantes a los folios 145 a 150 que reproducimos por economía procesal.



QUINTO.- La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales obrantes a los folios 280 a 283 y 292 a 296, alas que nos remitimos por economía procesal.



SEXTO.- Tras el trámite de informes, fue concedida la última palabra al acusado sin expresando al tribunal que no tenía nada que manifestar. Tras ello la Presidenta del Tribunal declaró la causa vista para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Rogelio , provisto de con DNI nº. NUM000 , mayor de edad, en tanto que nacido el NUM001 de 1982 y sin antecedentes penales; en octubre del año 2015 era administrador único de la sociedad REFORMAS 1982, S.L., con CIF nº. B66374943, siendo los servicios de dicha empresa contratados por Ofelia , al objeto de efectuar reformas en la vivienda sita en la CALLE000 nº. NUM002 , NUM003 NUM004 , de la localidad de Olesa de Montserrat, que la misma había adquirido anteriormente.

No consta probado que en el momento previamente anterior a dicha contratación o simultáneamente a la misma, Rogelio , con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento a consta de la Sra. Ofelia , simulara dicha contratación a sabiendas de que no iba a cumplir con las reformas encomendadas a la sociedad REFORMAS 1982, S.L.; si bien, sí que consta probado que el mismo administraba dicha sociedad para la que a su vez prestaba sus servicios como albañil y sobre la que tenía todo el poder de decisión y control.

Ofelia , en cumplimiento de dicho contrato, abonó en la cuenta bancaria nº. NUM005 cuyo titular era REFORMAS 1982, S.L. y autorizado Rogelio , las siguientes cantidades: 2.569'56 €, el 2 de octubre de 2015, y 3.382'75€, el 16 de octubre de 2015. Recibidas éstas, el acusado comenzó a ejecutar como albañil las obras a las que REFORMAS 1982, S.L. se había obligado mediante presupuesto datado en fecha 13 de octubre de 2015 que importaba la cantidad de 30.693,11 € IVA incluido, que posteriormente se amplió hasta la cantidad de 34.203,30 € IVA incluido, formalizándose al efecto con Ofelia un nuevo presupuesto datado en fecha 12 de noviembre de 2015. En dichos presupuestos no se incluían los trabajos de fontanería y electricidad dado que se convino que los mismos serían realizados por cuenta de la Sra. Ofelia ., sin que se hubiera acordado con el acusado cuándo debería efectuarse la entrega de la vivienda con las reformas efectuadas.

El 26 de octubre de 2015, Ofelia efectuó una tercera transferencia a la precitada cuenta bancaria por el importe de 17.067'52€, y por motivos que no han resultado probados, Rogelio cesó en su prestación de servicios de reforma en el referido inmueble a partir del mes de noviembre de 2015, habiendo efectuado en el mismo por lo menos trabajos de demolición, retirada de escombros, cerramientos con pladur, alicatado de paredes y suelo, aunque de forma parcial y montaje de las estructura metálica del techo. En la referida vivienda quedaron materiales de obra previamente comprados por el acusado.

La reforma contratada Rogelio que quedó pendiente tras su marcha de la obra, tuvo que ser efectuada a consta de Ofelia , sin que la misma habitara la referida vivienda hasta que se completase ésta.

Los intentos realizados por la Sra. Ofelia para contactar con el acusado fueron infructuosos, siendo que el local comercial donde contactó inicialmente con el mismo, se hallaba cerrado al público.

Fundamentos

PRIMERO -. De los delitos objeto de acusación, del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio de ' in dubio pro reo'.

Tal y como se ha anticipado, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito de estafa del 248 y 249 CP y la Acusación Particular, de un delito de estafa agravado previsto y penado en los artículos 250.1.1º y 5º, 250.2, 248, 249 y 251 bis del Código Penal y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal.

Respecto al delito de estafa las acusaciones lo enmarcan en lo que la doctrina jurisprudencial del TS ha llamado 'negocios jurídicos criminalizados'. Así, a tenor de lo previsto en el 248 del Código Penal, el delito de estafa precisa: ( SSTS 22 diciembre 2004 y 26 enero 2005): 1) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito. 2) Que dicho engaño sea bastante, es decir, suficiente o proporcional, para la efectiva consumación del fin propuesto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3) La producción, como fruto del engaño, de un error en el sujeto pasivo, error que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición. 4) Un acto de disposición patrimonial con su correlativo perjuicio propio o ajeno, consecuencia del error y, en definitiva, del engaño. 5) Animo de lucro (elemento subjetivo del injusto), es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

6) Como elemento diferenciador de la falta de estafa del art. 623.4 CP, que la cuantía de lo defraudado exceda de 400 €.

La doctrina jurisprudencial del TS ha venido constituyendo un cuerpo consolidado del llamado 'negocio jurídico criminalizado constitutivo de un delito de estafa. A tal fin es menester traer a colación que respecto la precisa diferenciación entre el dolo penal del delito de estafa y el civil de incumplimiento contractual la doctrina jurisprudencial ha sostenido que la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados 'negocios jurídicos criminalizados' en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De manera que, en palabras del Tribunal Supremo, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en ' una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado, mientras que en la segunda ( civil ) el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1) Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal.

La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño, que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

La clave diferenciadora debe partir, de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.: a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado' (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso, destinado a enmascarar la realidad, sin la cual el después perjudicado nunca hubiera concluido el contrato c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismo de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. ( principio de auto-responsabilidad) Asimismo, alternativamente, la Acusación Particular entiende que en todo caso los hechos objeto de acusación podrían constituir un delito de apropiación indebida por distracción del 253 CP, dándole supuestamente al dinero recibido un fin distinto del pactado.

Así es, es conocido que el precepto mencionado tipifica un supuesto ordinario consistente en una inicial posesión legítima del bien por parte del agente, que esa inicial posesión lo sea en virtud de un título que produzca obligación de devolver los efectos, que esos bienes se distraigan a su fin inicial y que ello se produzca con ánimo de lucro, pero al mismo tiempo la jurisprudencia ha admitido también la inclusión en el mismo de el llamado "tipo de infidelidad". Habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de mayo de 2000 que '...en el art. 535 del Código Penal derogado se yuxtaponían -como sigue yuxtaponiéndose en el art. 252 vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Es esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del Código Penal de 1973 sugiere con claridad lo que separa la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco pueda descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SS.T.S. de 3 de abril y 17 de octubre de 1998).' En orden a la valoración de la prueba, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez dictará Sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados.

Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conviene recordar también la doctrina sobre la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional, ha mantenido ( SSTC 62/1985, de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre; 174/1990, de 12 de noviembre; 229/1991, de 28 de noviembre; 283/1993, de 27 de septiembre; 64/1994, de 28 de febrero) que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador o denunciante( STC 201/1989).

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de ' in dubio pro reo '.

El Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha 20.01.2017, ROJ: STS 87/2017 - ECLI:ES:TS:2017:87 , Pte: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, sostiene '(..)Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'.



SEGUNDO.-De la valoración probatoria que ha llevado a la configuración del relato de hechos probados.

Sentado el preciso marco normativo y jurisprudencia en el que residen las acusaciones, es preciso establecer cómo ha valorado el Tribunal la prueba practicada en el acto del plenario. Así, en el mismo se practicaron las siguientes pruebas: El acusado Rogelio mantuvo en lo sustancial el contenido de su declaración sumarial y manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que era Administrador de Reformas 1982, S.L. ( en adelante Reformas ).

Que en octubre 2015 se le encargaron unas obras en CALLE000 de Olesa de Montserrat y las encargó Ofelia . Que le hizo tres pagos que sumaba un total de unos 23.000 ( que 2500, 3000 y 17.000 el último pago ). Que destinó los importes recibidos a los trabajos realizados y al pago personal que intervino en la obra. Se hizo pladur alicatado de cocinas y baños, distribución de puertas, alisamiento de la vivienda. Derribos y desescombrado, entre lo que recuerda. Que acabó los techos. Que los alicatados se completaron al cien por cien. El pladur también. Que se colocaron los premarcos de las puertas, pero no el parquet. Que no se compraron los muebles de cocinas ni encimeras. Pero si los sanitarios y duplos que fueron instalados.

Exhibidos los folios 50 a 54 al acusado, manifestó que las condiciones del techo no se corresponden a como el las dejó, que faltan las placas, que las dejó colocadas cuando se fue de la obra. Al folio 51, quedó todo terminado y si no se puso el techo fue porque tenían que pasar cables. Que al folio 52, en la cocina se acabó el techo y que el alicatado estaba bien hecho y nadie dijo nada. Que al folio 53, la parte que está sin poner de baldosas se dejó así pues se tenía que poner la instalación de agua y hasta que no estuviera no se podía hacer.

Que respecto al resto de fotografías de los folios se pusieron los duplos pero no se alicató.

Que en el presupuesto que le presentó a la Sra. Ofelia , no cubrían los gastos de compras de elementos de baño. Que aportó en el juzgado otro presupuesto que se hizo después.

Exhibido el folio nº. 12 y ss. ( presupuesto aportado a la querella ) el acusado lo reconoce y Ofelia de ese presupuesto le pagó 23.000 a cuenta. Que ese presupuesto contempla la cocina completa, pero hasta que no se acaba la obra no se puede montar los muebles. Que el plato de ducha y la bañera no se montaron.

Exhibido el folio 92 y ss. ( presupuesto aportado en la declaración del acusado ) manifiesta que donde pone extras, son lo que se ha hecho a parte del parte del presupuesto. Que el problema vino cuando el marido de Ofelia tenía que hacer cosas en la obra y no la hacía. Que ese fue el problema, porque la obra se retrasaba.

Que él pese al retraso, tenía que hacer pagos a la gente. Que le requirió 4000 euros por los extras y todo lo recibido lo utilizó en la obra.

Que Bernardo y Ofelia venían muy poco a la obra. Que la sociedad Reformas no recuerda cuando la constituyó, que puede que fuera en el 2012. Que a la fecha de las obras no tenía otras obras en marcha.

Que respecto a los tres presupuestos existentes en las 30.693, otro a 34.203,30 y un tercero 9752,60, que el último era para presentárselo al Ayuntamiento. Que la diferencia entre los primeros es por la diferencia de precio entre los acabados.

Que Ofelia vino al local que el acusado tenía en Olesa y vino acompañado de Bernardo . Que había que tirar toda la obra y tenían que dejar la obra nueva, pues no estaba para habitar.

Que el cielo raso era de pladur con las correspondientes guías y se atornillan en una estructura de hierro. Que completó dicha estructura. Que cuando se hicieron las fotos y las placas no están, desconoce el acusado por qué no están las placas puestas como el las dejó.

Que mientras el trabajaba solo estaba el con sus empleados, pero no compartieron la obra con otros industriales. Que la instalación de agua, luz y gas no estaba presupuestada ni les correspondía. Que de eso se ocupaba la propiedad.

Que respecto a las transferencias recibidas y la diferencia de lo presupuestado en su estado máximo., el acusado manifiesta que hizo también alisado de paredes. Que insiste que la obra no se concluyó por motivos ajenos al mismo, porque Bernardo no acababa su faena y había días que ellos tenían que estar allí parados y tenía que soportar los costes de personal y empresa.

Que no podían estar más tiempo allí parados y por eso se abandonó la obra. Que Bernardo venía por donde ella vivía y le manifestó que si no se llegaba al acuerdo ellos no podían seguir.

Que los derribos se ejecutaron, al igual que alicatados y reparto de baños. Que si no continuó la obra es porque no se pasó el cabreado eléctrico y tuberías de agua.

Que respecto a la fotografía existente al folio 53 y la del folio 54, las ventanas de aluminio solo se pueden instalar en los baños, pero no en el lavadero. Que esa ventana, la del lavadero no estaba puesta cuando él marchó de la obra.

Folios 50 y 51, recogen material comprado que se quedó en la obra. Que a la firma del presupuesto no tuvo nunca la intención de no cumplir la obra. Que su empresa tenía actividad de reformas en aquel momento. Que el gestor le dijo que era mejor operar como una S.L. pero que todas las decisiones las tomaba él en la empresa.

Que la obra empezó a principios y octubre y finalizó a finales de noviembre. Que no habían pactado lapso temporal alguno para la entrega de la reforma acordada.

Exhibidos los documentos 284 a 288 al acusado, manifestó que corresponden a trabajos realizados y compras realizadas de material para la reforma. Que todo ese material quedó en la obra a su marcha.

El testigo Ofelia , mantuvo en lo sustancial el contenido de su declaración sumarial y manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que contrató al acusado para hacer una reforma en su vivienda. Que en el año 2015 encargó unas reformas a la empresa Reformas y fue a dar con ella por Internet. Que tenían tres presupuestos y el suyo ni era el más caro ni el más barato. Que desde mediados de noviembre no o ni el más barato. Que el acusado le causó una impresión de seriedad y siempre despachó con él. Que exhibido el folio 12, manifestó que reconoce ese presupuesto como el presentado por el acusado. Que le hizo pagos a cuenta de 2500, 3000 y 17.000 aprox.

Que hasta el tercer pago solo había derruido y el importe de 17.000 euros tenía cometido la compra de material de baño, concinas y parquet. Que el derribo eran apenas unos 2000 euros. Que desde mediados de noviembre el acusado ya no iba todos los días, Que ya no le cogía el teléfono. Que se había llevado todo y que su casa estaba destrozada. Que se habían hecho unas regatas y estaba todo derrumbado y los hierros que se ponen para el pladur solo estaba la estructura y que los baños no estaban alicatados, que hubo que rehacerlos. Que no se compraron elementos del baños ni electrodomésticos de la cocina.

Que una parte de la obra las hacían terceras personas, pero en el estado en que estaba la obra, no podían hacer su trabajo. Que tenía que ponerse previamente el pladur e incluso tuvo que pagar la ventanas por anticipado.

Que tuvo que contratar a otra persona para acabar la obra. Que su familia de Valencia subió a acabar la obra, pero ella tuvo que pagar los materiales.

Que el acusado no le pidió más dinero, pero aunque lo hubiera hecho le hubiera dicho que no le pagaba, pues ya la había dado bastante dinero para lo que hizo. Que sobre la ampliación del segundo presupuesto en unos 4.000 euros y exhibido el mismo ( folio 92 ), manifestó ese presupuesto nunca lo había visto antes.

Que el acusado sí que les comentó que a la vez que su obra estaba haciendo un gimnasio en Badalona y que también justo detrás de donde estaban su vivienda, estaba haciendo reformas de baño y cocina.

Que le mandó mails al acusado, que le llamaba por teléfono y el teléfono no existía y tampoco le llegaban los whatsapps. Que su expareja, también intentó buscarlo, pero no lo encontraban.

Que el abandono de la vivienda fue en noviembre y que el peritaje aportado en la querella se corresponde al estado que tenía la obra cuando el acusado marchó de la misma.

Que no reanudaron las obras hasta que no pasó el perito y tampoco lo podían hacer económicamente. Que el perjuicio ha sido psicológico en primer lugar y también económico, pes estaban de alquiler y no pudieron tomar la posesión de la obra y tuvieron pe pagar suministros de dos viviendas. Que en el piso se podía vivir y la reforma tenía finalidades estéticas, pues se podían vivir y tenían la cedula de habitabilidad.

Que primero vino el acusado con dos empleados extranjeros y luego ya solo había una persona.

Que la tercera de las transferencias de fecha 26.10.2015, a esa fecha ya no veía un avance de las obras. Que las obras empezaron el 2 de octubre y decayeron a partir del 26 de octubre.

Que el local en el que se ejercía su actividad el acusado cunado contactaron con éste, no tenía aspecto de abandonado, había materia de oficina incluso. Que en noviembre el local ya estaba cerrado.

Que no puede fijar una fecha en la que dejó de ver al acusado, pero tuvo que ser a mediados de noviembre y que el presupuesto de noviembre que se le ha exhibido, nunca lo vio. Que respecto a la encimera que se referencia en el mismo, esa encimara la puso después la declarante y no el acusado. Que la compró y la puso ella. Que no le suena el resto de género del presupuesto.

Que el plazo de entrega no se puso, pero el acusado le dijo que en navidades ya podían habitar la casa.

Que Bernardo habían estado hablando con el acusado en el Bar Cinco Puertas, que sabe que Bernardo le buscaba por dicho bar y en alguna ocasión se vio con el acusado.

Por el Letrado de la defensa se pone de manifiesto una contradicción con su declaración sumarial obrante al folio 95, en el que sí reconoció el documento del nuevo presupuesto. Que reitera que el documento exhibido no lo había visto antes, y leído por el Tribunal su declaración respecto al documento que no reconoce, manifiesta que en su día dijo que sí que había visto el documento y ofreció una explicación.

Que el trabajo de derribo se realizó y el pladur que se puso en el baño lo tuvieron que retirar.

Que las fotografías del informe pericial y las fotografías que se acompañan, dicen que los baños y las cocinas estaban parcialmente embaldosados.

Que se instaló un contenedor para los escombros y le consta porque tuvo que pagar una multa de 900 €. Que los trabajos de fontanería y eléctricos los tenían que realizar la propiedad y así quedaron con el acusado. Que no es cierto que el no avance de los trabajos de la propiedad fue lo que motivó el abandono de la obra por parte del acusado.

Que respecto a porque tardó cuatro meses en hacer las fotos del peritaje y las fotos, manifestó que ni tenía ganas ni dinero para hacerlos antes.

Que el acusado compró materiales pero no valían. Que tiene el informe del perito y respecto a porqué no se evaluó lo hecho, manifiesta.

Que Bernardo hacia la fontanería y la caldera y un amigo de Bernardo hacía lo eléctrico. Que Bernardo estaba de cinco a diez de la noche en el inmueble.

El testigo Bernardo , mantuvo en lo sustancial el contenido de su declaración sumarial y manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que conoce al acusado por su actuación profesional, que con los dos primeros pagos el acusado empezó a hacer las reformas, el derrumbe. Que el tercer pago tenía como finalidad que concluyera el trabajo y cuando se fue de la obra solo estaba hecho el derrumbe, azulejos en la cocina parcialmente puestos en la cocina y baños y los techos no estaban terminados, y el pladur del baño tuvieron que cambiarlo porque no era el correcto. Que iba todos los días a la vivienda y que el acusado se auxiliaba de un tal Clemente . Que fontanería se encargaba el acusado y de la electricidad otra persona.

Que las tareas de electricidad y fontanería no se podían realizar si no acababa su tarea el acusado. Que posteriormente se tuvieron que realizar las obras. Que es cierto que el acusado les recamó dinero para acabar la obra, pero le dijeron que no, que tenía suficiente con lo entregado para acabar con la obra.

Que dejó el acusado de acudir a la obra sobre el 16 o 17 de noviembre y lo vieron porque no había herramientas en la obra y las gestiones para localizarlo fueron infructuosas y el local estaba cerrado Que posteriormente vio al acusado, le pido explicaciones y le dejo que no iba a continuar la obra porque no tenía dinero. Que los equipamientos de cocina y baños los tuvieron que comprar ellos.

Que estuvo en la negociación del presupuesto y no se estableció ningún plazo límite de entrega de las obras, pero que dijo la iba a acabar en 3 o 4 semanas. Que las faenas de fontanería las realizaba a ratos, de dos y media a cinco, a veces los fines de semana, que estaba haciendo cosas hasta que le apeteciera. Que las fotografías que se hicieron se corresponden tal y como dejó la obra el acusado. Que las guías del pladur algunas las colocó el acusado y otras ellos.

Que aparte de los trabajos de derribo, no hizo ningún trabajo más. La Defensa pone de manifiesto una contradicción obrante al folio 99 en su declaración respecto a los trabajos realizados por el acusado, y leído su contenido, el testigo manifiesta que lo que dijo en su declaración sumarial es lo que hizo el acusado.

Que no le consta si el acusado contrató una empresa para colocar y retirar un container con los escombros, que lo ignora en todo caso. Que no es cierto que el acusado se quejara de que el declarante no avanzara en sus trabajos, que todo lo que le corresponde al declarante lo tenía terminado. Que respecto al material comprado le consta que compró las placas de pladur y las guías.

Que antes de que se marchara ya estaba terminada la instalación eléctrica.

Que sobre su horario laboral en esa fecha tenía un trabajo retribuido en una empresa y estaba de 6 de la mañana a dos y media o tres.

El testigo Eliseo , mantuvo en lo sustancial el contenido de su declaración sumarial y manifestó en el plenario que realizaba la parte eléctrica de la obra. Que colaboraba con Bernardo . Que empezó a acudir a la obra entre octubre y noviembre y estuvo hasta finales de noviembre. Que coincidió alguna vez con el acusado en la obra.

Que supo que la había abandonado a finales de noviembre, y lo vio porque no había nada. Que él no podía continuar su trabajo si el acusado no acababa el suyo. Que faltaba el techo y en los cuartos de baños había pladur que había que colocar y no estaban alicatados. Que respecto a las fotografías que le enseñaron en su declaración sumarial las recuerda y que volvió a la obra sobre marzo. Y faltaban aún cosas por hacer. Que no le dejaron nada a deber los que le contrataron.

Que coincidió con el acusado un par de veces cuando marcaron regatas. Que tenía un operario el acusado.

Que Bernardo también hacía cosas de fontanería, pero o recuerda el horario que coincidía con él, que puede que fuera por las mañanas y por la tare.

Que el suelo de la cocina sí que estaba hechos. Que en marzo ya se habían reanudado las obras. Que el acusado le consta que estaba haciendo el derribo a principios de octubre. Que ignora si montados los duplos. Que el acusado hizo las regatas y los tubos se pusieron porque estaban por debajo del techo.

Que sabe que el acusado dejó la obra parada, pero ignora los motivos.

El testigo Florian , mantuvo en lo sustancial el contenido de su declaración sumarial y manifestó en el plenario, en suma, que no ha tenido relación con el acusado y solo lo vio una o dos veces en la obra. Que Ofelia fue su clienta.

Que su intervención se efectuó para efectuar un cambio de ventanas, y estuvo en la obra en octubre y fue para tomar medidas. Que le dijo que había que hacer una serie de reformas para instalar las ventanas y al ir a instalarlas, no podía hacerlo, pues los trabajos precisos para instalar estaban inacabados.

Que cuando fue la primera vez estaba la obra empezada y la segunda vez la obra estaba prácticamente igual, salvo la cocina que estaba más avanzada. Que los baños estaban inacabados. Que había un desnivel en la galería que se tuvo que rectificar, pese a que ya estaba alicatado.

Exhibida la fotografías del folio 53 identifica la ventana existente como la antigua, no la que instaló el declarante. Que cuando fue el declarante no recuerda si estaba instalada la fontanería.

El testigo Higinio , manifestó en el plenario, en suma, que solo participó en las demoliciones de la obra y retirada de escombros. Que estaba otro compañero joven que ayudó a Rogelio como operario. Que duró unas dos semanas. Que los escombros fueron escogidos por una empresa. Que otras veces había trabajado para el acusado y su empresa para entonces estaba activa.

Que ignora lo que pasó con la posterior reforma, sí que vio placas de pladur y sacos de cemento.

Que estuvo trabajando de lunes a viernes dos semanas, en horario completo. Que solo estaba Rogelio y el, no vio a los propietarios, ni fontaneros ni electricistas.

El testigo Jorge , Legal Representante de la sociedad Gestión de Escombros y Contenedores, S.L., manifestó en el acto del juicio que, tener una vinculación profesional con el acusado y solo retiró escombros de la obra de autos. Que se le aportó una factura en su día y dio explicaciones al respecto y se ratifica en lo dicho. Que hubo dos entregas y recogidas de contenedor y se remito a la fecha de las facturas. Que los contenedores llevaban escombros. No le consta lo contrario.

Exhibido el folio 284 manifiesta que desconoce si existen otras facturas anteriores o posteriores, pues esa es la que imprimió para la entrega.

El perito Luciano , manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que ratificaba contenido del dictamen aportado ( folios47 a 54 ). Que el objeto del informe era certificar el estado en que se hallaba la vivienda y su estado de habitabilidad. Que la fecha de la visita es la que pone en el informe, pues se suele hacer coincidir.

Que lo que pudo apreciar es que la distribución estaba realizada y los acabados adelantados, pero había defectos en los revestimientos. Que los baños y cocinas estaban avanzados los trabajos de fontanería y electricidad, pero no puede asegurar si estaban terminados. Que los techos no estaban terminados y los alicatados de la cocina estaban colocados hasta donde iba el calentador y había un sitio en el que no se había colocado bien el revestimiento. Que el suelo estaba acabado en el baño de la cocina. El pladur de paredes estaba colocado y el de techos estaban las guías, pero faltaban los tirantes. Que había que examinar los detalles, como por ejemplo los tornillos de sujeción del pladur, que había que hacer una revisión más a fondo.

Que no pudo ver colocados, aparatos sanitarios y que faltaban los revestimientos y no podían colocarse hasta que los revestimientos estuvieran colocados.

Que los baños estaban pendientes de revestir y no había señales de colocación y retirada de revestimientos anteriores. Que de lo que estaba hecho y pudo ver, sí que estaba hecha la distribución, que a su criterio se había ejecutado solo una cuarta parte de la reforma y faltaba la parte más costosa de la reforma.

Que respecto a la valoración de 35.000 euros, la efectuó a través dl presupuesto de la obra y los precios que marca el Instituto de Tecnología de Cataluña.

Que en el presupuesto vio que había partidas que estaban por debajo de lo que marcaba dicho Instituto. Que las fotografías la hizo el perito. Que tal y como vio la obra el declarante, el siguiente industrial que debería haberla completado, manifiesta que la albañilería engloba varios conceptos y que faltaba una parte de albañilería para acabar revestimientos y pavimentado, así como falsos techos. También hacer regatas. Que lo último es la instalación de los sanitarios. Que en sentido amplio faltaba la mayor parte de la albañilería.

Que por lo que pudo ver las instalaciones de fontanería estaban acabadas, pero faltaba pasar cables. Que lo que valoró es lo que faltaba para dejar la vivienda en condiciones de habitabilidad.

De la prueba documental destacan por su relevancia probatoria las facturas aportadas por la Acusación Particular como cuestión previa al inicio de la sesión del juicio y los folios 12 a 61, 92 a 94, 121 a 131, 152 a 165 y 282 a 288 de la causa, así como los folios 15, 16, 17, 22, 44 y 46 a 72 dimanantes de la prueba anticipada solicitada ante el Tribunal por parte de la Defensa.

Pues bien, aunque existen versiones confrontadas entre el acusado y Ofelia y su pareja Bernardo respecto a los trabajos concretos que el primero realizó en la obra, lo cierto a los fines de determinar si existió una actuación penalmente relevante y subsumible en los delitos objeto de acusación, es preciso preguntarse si ha quedado probado si la contratación de la reforma por parte del acusado supuso desde su inicio un mero instrumento para el fraude y para lograr en suma, la acechanza sobre el patrimonio ajeno y el apoderamiento ilícito del patrimonio de la Sra. Ofelia ., sin realizar contraprestación alguna o algún tipo de contraprestación mínima que diera cobertura al engaño hasta lograr el pleno apoderamiento pretendido.

La respuesta, a tenor de la prueba practicada, debe ser necesariamente negativa. En primer lugar, de la prueba practicada se desprende que es la Sra. Ofelia la que contacta con el acusado para realizarle su encargo profesional, desechando otros presupuestos que ya tenía al afecto. Asimismo, existen dos pagos iniciales que se sitúan al inicio de las obras de reforma en el mes de octubre de 2015, con los que el acusado empezó a realizar las reformas contratadas comprando los materiales para ello, pues así resulta acreditado de las testificales practicadas y de las facturas aportadas como prueba documental por el acusado a la causa o resultantes de la prueba anticipada solicitada ante el Tribunal. Así las cosas, ante la marcha de la obra por parte del acusado que la Ofelia y Bernardo calculan se produjo a mediados de noviembre de 2015 y otros testigos, como Eliseo , la sitúan al final de dicho mes; por lo menos desde que se produjo el tercer pago el 26 de octubre de 2015 que supuso la recepción por el acusado de la cantidad más significativa de 17.067,52 €, pasó cerca de un mes hasta que cesó su trabajo en la obra. Dicho hecho no se corresponde con conocidos supuestos de estafa por 'contrato criminalizado' en los que una vez se consigue un importe relevante la desaparición del acusado es casi inmediata. Por el contrario, el acusado en el mes noviembre no solo siguió efectuando los servicios contratados, sino que incluso, según manifestó y es de ver al folio 92, efectuó un nuevo presupuesto que alzaba el anterior y en el que se incluían una serie de extras que no habían sido contemplados en el primero obrante a los folios 12 y 13 de las actuaciones. Dicho nuevo presupuesto que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, está datado el 12.11.2015 y el conocimiento del mismo y consecuente aceptación por la Sra. Ofelia , ha quedado probada a través de la declaración existente entre su declaración sumarial obrante al folio 95 en los que bajo la fe pública judicial sostuvo que había unas modificaciones posteriores al presupuesto y que conocía que había una ampliación al primer presupuesto y la afirmación sostenida ene l plenario de que no tenía conocimiento de dicha modificación, circunstancia que a criterio del Tribunal resta fiabilidad al testimonio de la Sra. Ofelia . Asimismo, el testigo Bernardo al folio 100 en su declaración sumarial exhibido que le fue el presupuesto ampliatorio aportado por el entonces querellado, fue reconocido como el que contrataron.

Es patente pues que el acusado tras el cobro de las tres transferencias recibidas inició sus trabajos de albañilería en la obra, siendo acorde a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos que dichos trabajos se iniciaran por la demolición y desescombrado y continuaran con la distribución de espacios con separaciones de pladur, alicatados de suelos y paredes en cocina y baños, siendo que los elementos sanitarios y mobiliario de cocina presupuestados no fueran colocados hasta un avanzado estado de la obra. Sobre dicho particular y el estado en el que se encontraban las obras en el momento de que en el mes de noviembre el acusado no las prosigue, llama la atención del Tribunal el empeñó de la Sra. Ofelia en que el acusado únicamente efectuó trabajos de derribo y marchó, cuando ya en sede sumarial y a la vista de la contradicción puesta de manifiesto por la Defensa respecto a la declaración de Bernardo ( folio 99 ), ya consta que el mismo describe que el acusado titó tabiques, efectuó el reparto de los cuartos de baño y alicató la cocina. No obstante ello, de la propia prueba propuesta por las acusaciones, singularmente la del perito Luciano y la pericial documentada obrante a los folios 47 a 54, es manifiesto que dicho perito refuerza la tesis del acusado referente a que los trabajos fueron más allá de la simple demolición o desescombro y si bien no se corresponden por completo a los manifestados por el acusado, sí que, como afirmó el perito la distribución estaba realizada y los acabados adelantados aunque había defectos en los revestimientos. Que los techos no estaban terminados y los alicatados de la cocina estaban colocados hasta donde iba el calentador y el pladur de paredes estaba colocado y el de techos estaban las guías, pero faltaban los tirantes.

Tampoco el resto de testifical practicada, dado el tiempo transcurrido y la evidente focalización por los testigos de elementos concretos de la obra que no fueran de su particular interés, arroja luz sobre el estado concreto de la reforma a la marcha del acusado.

Asimismo es de reseñar que no se ha practicado prueba que acredite de forma fehaciente cómo estaba la obra a la marcha del acusado en noviembre de 2015, por lo que no se puede descartar que existan cambios en la misma entre dicho estado y el que pudo objetivar el perito en su visita a la misma realizada el 18 de marzo de 2016 (casi cuatro meses después de la marcha del acusado ), pues la información testifical practicada al respecto no arroja la suficiente fiabilidad, dada la confrontación de versiones entre el acusado y la Sra. Ofelia e incluso entre ésta y la que fue su pareja Bernardo . Lo cierto es que incluso de la propia pericial y de las fotografías que se integran en la misma, se desprende que por lo menos el acusado realizó los trabajos que se han declarado probados y que se corresponden en su mayor parte con las facturas por traslado de residuos del desescombro y material para efectuar tales trabajos. Es de ver incluso en las fotografías obrantes al folio 50, que aún estaba en la obra a la llegada del perito parte de dicho material y es de ver la existencia de la estructura metálica del falso techo, al folio 51 las distribuciones efectuadas con pladur y parte del referido material de obra, como también es de ver al folio 52 paredes revestidas y una alicatada, y también contra una de ellas material de obra. También al folio 53, consta otra pared revestida y otra alicatada.

En resumen, entendemos que si bien es cierto que ha quedado probado el contrato de reformas no se realizó en su integridad por el acusado, ni tampoco se procedió por parte de la Sra. Ofelia al pago completo del presupuestos final acordado; lo cierto es que si que se efectuaron tras los cobros de las cantidades anticipadas varios trabajos de albañilería relacionados con el encargo, sin que existan pruebas suficientes en los que fundamentar que los mismos fueron los precisos para dar una mínima cobertura de seriedad al supuesto engaño precedente. Por el contrario, de la prueba practicada se desprende que nos hallamos en el marco de un posible incumplimiento contractual civil y aunque pudiera existir un dolo de dicha naturaleza por parte del acusado ( art. 1.101 CC ), como hemos anticipado, pues a la marcha de la obra a la vista de la prueba practicada, en especial el contraste entre el monte de las facturas aportadas de compra y pago de servicios aportada por el acusado y las aportadas como cuestión previa por la Acusación Particular pudiera arroja un saldo favorable a la Sra. Ofelia , lo cierto es que se precia de una liquidación y de facturación de las reformas efectuadas hasta el cese de la actividad del acusado en la obra para establecer con nitidez la existencia de dicho dolo, que a la vista de la prueba practicada, no rebasaría el dolo civil dado que no concurren los requisitos para entender que exista el dolo defraudatorio antecedente o concurrente propio del delito simple o cualificado de estafa en la modalidad de contrato criminalizado del que viene siendo acusado Rogelio ; todo ello pese a las dificultades de localización tras el cese en la obra puestas de manifiesto por la Sra. Ofelia y Bernardo , que resultan creíbles y han sido documentadas a los folios 29 a 45, también en lo referente al cese en la actividad en el local comercial donde conocieron al acusado y contrataron con el mismo, en la legal representación de REFORMAS 1982,S.L. la reforma de autos.

Por último, no podemos concluir la valoración probatoria sin hacer referencia a la patente contradicción existente entre los testimonios de la Sra. Ofelia y Bernardo en cuanto a la dedicación temporal que el mismo efectuaba a la obra, en cuanto a efectuar trabajos de fontanería en la misma, a tenor de lo declarado por ambos testigos, que no coinciden en cuanto a la temporalidad horaria viene referida. Lo cierto, es que la falta de concreción específica de la dedicación horaria de Bernardo y respeto al estado específico en que se encontraban las labores de fontanería a la marcha del acusado ( y con independencia de que pudiera existir o no avance en las mismas a la visita del referido perito caso cuatro meses después ); presentan como al menos posible y no extravagante, la causa de la decisión de abandonar la obra sostenida por el acusado.

Es por cuanto antecede, que el pronunciamiento sobre los delitos de estafa objeto de acusación sobre el acusado Rogelio debe ser necesariamente absolutorio, atendido a que de la prueba de cargo practicada y anteriormente valorada no se han acreditado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de dichos tipos defraudatorios e impera necesariamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste a dicho acusado ( 24 CE ).

En lo que viene referido a la acusación frente a la mercantil REFORMAS 1982, S.L. por el delito de estafa que conforme a las previsiones del 251 bis CP y 31 bis CP únicamente por la Acusación Particular y sin perjuicio de los razonamientos de fondo que se han anticipado, debe adendarse razonamientos de estricta índole procesal, como lo son el hecho de que no aparezcan como hechos punibles en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado ( folio 133 y 134 ) salvo la actuación de la misma a través de su administrador.

Asimismo es de ver a los folios 191 a 194 que existe en las actuaciones una especie de borrador de auto de apertura del juicio oral, en los que han sido tachados al folio 192 la locución Audiencia Provincial y se ha sustituido de forma manuscrita por 'Jdo. Penal' que también se tachó y se sustituyó por el acrónimo AP.Asimismo a dicho folio consta tachada la leyenda ' Reformas 1982, S.L. ' al igual que al folio 193 en la parte dispositiva en la que también se tacha 31 bis 1º CP 9. A continuación existe el auto de apertura de juicio oral que cohabita en la causa con el anterior y en el que es de ver que se abre en su parte dispositiva el juicio oral contra Reformas 1982, S.L. de forma confusa ( folio 197 ), el juicio oral tanto por el delito de estafa como el de apropiación indebida objeto de acusación, contra la misma, teniéndola a su vez como responsable civil directa y subsidiaria de tales delitos.

Pues bien, partiendo de que la previsión legal por los delitos que puede cometer la persona jurídica a tenor de la revisión del 31 bis 1, solo pueda alcanzar al delito de estafa merced al 251 bis CP, que no al de apropiación indebida del 253 CP; no se postuló como cuestión previa por ninguna de las partes la posible nulidad de actuaciones al amparo de la previsión del 238.3 CP y concordantes de la LOPJ, ni tan siquiera en su día se solicitó la aclaración de un error material en a parte dispositiva del referido auto, ni tampoco la complementación del mismo, al objeto de que se razonara la concurrencia en la causa de dos autos de apertura de juicio oral diferentes, a tenor de las previsiones del art. 161 LECrim.

No obstante ello, y entendiendo en el peor de los casos los mismos que existió apertura del juicio oral contra REFORNAS 1982, S.L. por ambos delitos, la imposibilidad de formular acusación por el delito de apropiación indebida llevaría a la absolución de la misma, al margen de los razonamientos que se expondrán sobre la falta de soporte fáctico que avale la existencia del referido delito.

Asimismo, igual sucede con el delito de estafa objeto de acusación, pues no existe concreción acusatoria respecto al factum en el que se fundamenta la responsabilidad penal de la persona jurídica, si bien, es manifiesto que de los hechos declarados probados no puede existir responsabilidad pea de la misma por el pretendido delito de estafa, máxime cuando, tal y como ha puesto de manifiesto acertadamente el Letrado de la Defensa, el acusado era único administrador de Reformas 1982, S.L. que constituyó y administró con el objeto de prestar sus servicios de albañilería, por lo que existe un claro solapamiento entre la persona física y la jurídica que hacen que no pueda existir una responsabilidad penal individualizada para la reseñada sociedad al amparo de las previsiones del 31 bis 1 CP ni por los delitos cometidos em nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto por sus representantes legales, lo que no acontece en el presente supuesto máxime ante la absolución de la persona física del que es su administrador único Rogelio , ni el fundado en un déficit estructural de vigilancia y control por parte del mismo, respecto a delito cometido por otro.

Por último, en lo que viene referido al delito de apropiación indebida del que únicamente acusa a Rogelio la Acusación Particular, el primer obstáculo que impide la condena del mismo es que en los hechos objeto de acusación que necesariamente deben dimanar del los establecidos como punible en el auto de transformación a procedimiento Abreviado ( art. 779.1.4ª LECrim ), no se identifican los elementos fácticos sobre los que se pretende realizar la subsunción jurídica en el delito de apropiación indebida, pues dicho factum pivota sobre el pretendido engaño necesario para acusar del delito de estafa articulado como principal.

Solo en el entendido residual de que el acusado, sin existir el referido engaño, destinó las cantidades recibidas como adelantos del presupuesto a fines diferentes de lo contratado con la Sra. Ofelia . podría tener cabida dicho delito. No obstante ello, no solo existe una cuestión procesal de falta de un conciso sustrato factico sobre el particular objeto de acusación, sino que además ni tan siquiera se han especificado qué cantidad de las recibidas por transferencia por el acusado en la cuenta bancaria de la sociedad administrada por éste, es la que se distrajo dolosamente y con vocación definitiva hasta el conocido por la jurisprudencia del TS como 'punto de no retorno'; a fines distintos de los que fue entregada. Al respecto, la Tribunal no puede más que insistir en que no existe una liquidación de los trabajos efectuados y material empleado por el acusado a su marcha de la obra, y aunque existía para ello una manifiesta fuente de prueba, como lo era el extracto bancario de la cuenta en la que se recibieron tales transferencias ( folios 121 a 131 ); no se ha articulado prueba alguna que permita inferir en contra del acusado y más allá de cualquier duda razonable; que el mismo aplicó deliberadamente todo o parte de los anticipos recibidos de la Sra. Ofelia a fines diferentes al objeto del contrato con la misma, máxime, cuando es de ver en la causa que algunos materiales y servicios se pagaban al contado ( vid. folios 15, 16 y 17 resultantes de la prueba anticipada solicitada por la Defensa a este Tribunal ).

Por cuanto antecede, procede absolver al Rogelio del delito de de apropiación indebida objeto de acusación.



TERCERO.- De las costas procesales.

En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio.

No procede la imposición de costas a la Acusación Particular al no haber sido expresamente solicitadas por la Defensa y no concurrir de modo alguno mala fe o temeridad procesal en su actuación; habiendo sido necesaria una sosegada valoración probatoria tras el acto del juicio y deliberación del Tribunal para alcanzar el fallo absolutorio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Rogelio , anteriormente circunstanciado y a REFORMAS 1982, S.L., anteriormente circunstanciada, del delito de estafa simple y cualificado y del de apropiación indebida, previamente definidos, que fueron objeto de acusación; declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.