Sentencia Penal Nº 361/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 18/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00361/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85850

N.I.G.: 02069 41 2 2020 0100076

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2021

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Luis, Marcial

Procurador/a: D/Dª SONIA HERREROS OLIVAS, MARIA DOLORES BLANCO MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª CARLOS CASTEDO LOPEZ, JULIO VICENTE SÁNCHEZ MARTÍNEZ

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmas. Sras.

Presidente:

Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Magistradas:

Dª MARIA DE LOS ÁNGELES PARDO SÁNCHEZ.

Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

En Albacete, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa P.A. 18/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Roda, tramitada por el Procedimiento Abreviado bajo el número DP 21/2020, por delito de contra la salud pública, contra D. Marcial, con D.N.I. NUM000, nacido en Madrigueras (Albacete) el NUM001/1979, hijo de Isidoro y Olga, sin antecedentes penales y en libertad en esta causa, representado por la procuradora Dª María Dolores Blanco Muñoz y asistido por el letrado D. Julio Sánchez Martínez, y D. Luis, con D.N.I. NUM002, nacido en Madrigueras (Albacete), el NUM003/1975, hijo de Mauricio y Rosario, con antecedentes penales cancelados y en libertad en esta causa, representado por la procuradora Dª Sonia Herreros Olivas y asistido por el letrado D. Carlos Castedo López; siendo parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Pablo González Mirasol; y Ponente la Magistrada Dª Almudena De La Rosa Marqueño.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30/09/2020 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Ordinario las Diligencias Previas, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable. Se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 15/01/2021, y tras los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Tras los trámites procesales de rigor se ha celebrado la vista el día 11 y 16 de mayo de 2022, con el contenido que consta en el sistema de video grabación.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, con sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal. Son responsables en concepto de autores los acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a Marcial la pena de prisión de 3 años, y para Luis la pena de prisión de 5 años, y, en ambos casos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 19.000 euros, y costas. Comiso de la sustancia, efectos y dinero, a los que se dará el destino legalmente previsto, conforme a la Ley 17/2003 de 29 de mayo. Si la pena privativa de libertad definitivamente impuesta no excediera de 5 años, y conforme al artículo 53 del Código Penal, el impago de la multa supondrá una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

CUARTO.-La defensa del acusado Marcial en el mismo trámite, modificó la conclusiones del escrito de defensa, elevando a definitivas las conclusiones siguientes:

Primera.- Añade al relato de hechos del Ministerio Fiscal en lo que al Sr Marcial se refiere, que en el momento de cometer los hechos era adicto al consumo de sustancias estupefacientes, en especial, cocaína, estando afectado de modo grave en sus capacidades intelectivas y volitivas y efectuando dichos hechos como forma de financiar su propio consumo, padeciendo desde el año 2012 una secuela derivada de su grave adicción consistente, según informe de la UCA, en trastorno de ansiedad generalizada derivada del consumo de cocaína.

Actualmente sigue en tratamiento de deshabituación, según acredita la documental que consta en autos (adjuntos a escritos de libertad de 8 de junio y 30 de septiembre de 2020, escrito de defensa e informe por auxilio judicial de 31 de marzo de 2022 remitido por la UCA).

Segunda y tercera.- Marcial es responsable en concepto de autor.

Cuarta.- Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

a)Eximente incompleta de grave toxicomanía prevista en el art. 20.2 y 21.2 CP.

b)Atenuante analógica de drogadicción del art. 20.2 y 21.2 y 7 CP.

Quinto.- Procede imponer la pena de:

a)9 meses de prisión y multa de 6.000 euros y accesorias.

b)1 año y 6 meses de prisión y multa de 9.000 euros y accesorias.

Con aplicación en todo caso de la suspensión de la ejecución de la pena de conformidad con lo previsto en el art. 80 del CP.

QUINTO.-La defensa del acusado Luis solicitó la absolución, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, con las siguientes modificaciones:

II.- En caso de condena, procede aplicar el subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP.

IV.- Concurren las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, muy cualificada o, en su caso, general, y de colaboración con los agentes prevista en el art. 21.7 CP.

Hechos

PRIMERO.-El acusado Marcial, titular del D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM001-1979, y sin antecedentes penales, venía dedicándose desde noviembre de 2019 a distribuir entre terceras personas, a cambio de dinero, sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en la localidad de Madrigueras.

Como consecuencia del registro realizado con la debida autorización judicial en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de Madrigueras, se intervino una caja metálica de color rojo, que contenía una bolsa de plástico color blanco y verde, conteniendo una sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso total de 73,47 gramos y una riqueza media del 80,7%, una bolsa de plástico color blanco y transparente, conteniendo una sustancia blanca que resultó ser cocaína con peso total de 32,15 gramos y una riqueza media del 30,41% y una bolsa de plástico trasparente, conteniendo sustancia color marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso total de 2,98 gramos (25,59% riqueza). En dicha caja también se halló una báscula de precisión marca Tanita, modelo Genuine Scanner KP72477111, una bolsa azul que a su vez contenía bolsas de plástico color transparente tipo autocierre, cinco recortes de plástico color negro en forma circular, un rollo de plástico (film) transparente y un rotulador permanente negro. Además, se incautaron tres envoltorios, siendo éstos un envoltorio conteniendo una sustancia color blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 0,25 gramos y una riqueza media del 85,67%, un envoltorio conteniendo sustancia color blanco, que resultó ser cocaína con un peso total de 0,11 gr y una riqueza media del 72,65% y un envoltorio conteniendo sustancia color blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 0,02 gramos no constando su riqueza media.

En el mercado ilícito, el valor que hubiera alcanzado las sustancias incautadas asciende a 9.337,34 euros.

El acusado Marcial ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 15 de mayo de 2020, habiéndose acordado su puesta en libertad en fecha 19 de octubre de 2020.

SEGUNDO.-No ha quedado probado que Marcial y Luis, de común acuerdo, vendieran sustancias estupefacientes, tampoco que Marcial fuera el proveedor de Luis ni que éste vendiera cocaína ni otro tipo de droga a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada lleva a considerar acreditado que Marcial vendía cocaína a terceras personas en la localidad de Madrigueras.

Marcial reconoció que vendía cocaína desde noviembre de 2019, y que eran suyos la droga y demás efectos que se intervinieron en su domicilio en la diligencia de entrada y registro realizada por los agentes con la correspondiente autorización judicial. En concreto, conforme a lo reseñado en el acta de entrada y registro y al informe de Sanidad sobre el análisis de pureza, se hallaron 73,47 gr de cocaína con una pureza de 80,07%, 32,15 gr de cocaína con una pureza de 30,41%, 2,98 gr de resina de cannabis con una pureza de 25,59%, 0,25 gr de cocaína con una pureza de 85,67%, 0,11 gr de cocaína con una pureza de 72,65% y 0,02 gr de cocaína sin concretar grado de pureza. Se encontraron igualmente efectos para la preparación de las dosis, como es una báscula de precisión, marca Tanita, bolsa azul con bolsas de plástico con autocierre, cinco recortes de plástico de color negro en forma circular, un rollo de plástico film transparente, y dos rollos de alambre plastificado. La sustancia intervenida estaba preordenada a la venta.

Tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud, del que responderá Marcial en concepto de autor, conforme al art. 28 CP.

SEGUNDO.-Solicita la defensa la aplicación, según su petición literal, de 'la eximente incompleta de grave toxicomanía prevista en el art. 20.2 y 21.2 CP' y la 'atenuante analógica de drogadicción del art. 20.2 y 21.2 y 7 CP', y solicita, de estimarse la primera, la pena de 9 meses de prisión, y de estimarse la segunda, la pena de un año y seis meses de prisión.

La eximente incompleta, cuya concurrencia determinaría, según el art. 68 CP, la rebaja de la pena en uno o dos grados, es la prevista en el art. 21.1 CP. La concurrencia de circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 CP o de la atenuante analógica daría lugar, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP, a la aplicación de la pena en la mitad inferior.

La defensa mezcla en su petición la eximente incompleta del art. 21.1 CP con la atenuante de grave adicción del 21.2 CP.

La STS 1025/2021 de 15/03/2022 establece que "la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A estas situaciones se refiere el art. 20.2.º del Código Penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.".

Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, indica dicha sentencia que "se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

El Auto del Tribunal Supremo nº 229/2021 de 04/03/2021, (rec. 3026/2020) recuerda "que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

También es concorde con el hecho de que hemos reiterado que para apreciar la atenuación de responsabilidad criminal por drogadicción es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga.

La STS número 119/2020, de 12 de marzo , resumiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la hora de medir la influencia de la dependencia a las drogas en la imputabilidad, que deberá apreciarse la atenuante ordinaria ( artículo 21.2 del Código Penal ) cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ). Y se apreciará la atenuante por analogía cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, artículo 21.6º del Código Penal .

La jurisprudencia reiterada de esta Sala, respecto de la atenuante de grave adicción a las drogas, tiene establecido que, para su apreciación, es preciso acreditar no sólo el consumo de sustancias estupefacientes y de drogas, sino, fundamentalmente, su incidencia en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto ( STS 495/2020, de 18 de septiembre ).

Igualmente ha exigido que entre esa adicción y el consumo exista una relación funcional, de tal manera, que el sujeto realice la actividad delictiva como medio para obtener los fondos necesarios para satisfacer sus ansias compulsivas de consumir. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 655/2020, de 3 de diciembre recuerda que 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones".

En este caso, no se ha probado la concurrencia de tales presupuestos.

Marcial declaró que consumía cocaína desde los 18 años, 1 o 2 gramos al día, y que a raíz de ello tiene trastorno de ansiedad. Pagaba la droga con el dinero de su trabajo y vendía droga para financiarse.

No hay informe forense sobre drogadicción del acusado. Obran en la causa un informe del SESCAM, de 15 de septiembre de 2020, donde consta en los antecedentes personales 'trastorno ansiedad generalizado desde 2012', y en observaciones se añade que precisa tratamiento farmacológico, y que el cuadro es derivado de la adicción a tóxicos (cocaína) habiendo presentado varios intentos de deshabituación a lo largo de estos años; informe de psiquiatría de 17/11/20 en el que recomienda seguimiento por la UCA; e informes de la UCA de marzo de 2022 en los que se indica que la primera vez que Marcial acudió a esa Unidad es el 22 de febrero de 2021 por consumo de cocaína, que fue por motivo judicial, teniendo un juicio pendiente. Refería que no consumía desde hacía un año, y anteriormente un consumo casi diario durante meses. Acudió a las citas programadas y a los controles de seguimiento de consumo.

No hay información anterior o simultánea a la fecha de los hechos, y, aunque en dicha fecha fuera consumidor, lo manifestado por el acusado resulta insuficiente para determinar la regularidad con la que consumía y las cantidades que tomaba. No se ha probado que la ansiedad generalizada que presentaba fuera causada por el consumo de droga. Se desconoce en qué antecedentes médicos se basan en el informe de 15 de septiembre de 2020 para hacer la referida observación, dado que no consta que con anterioridad el acusado hubiera sido seguido tratamiento alguno de deshabituación, ni informe médico alguno donde se asociara el diagnóstico de trastorno por ansiedad (pese a remontarlo al año 2012) con el consumo de cocaína. Tampoco se acredita que en la fecha de los hechos fuera adicto a la cocaína y, en su caso, el grado de adicción que presentaba, si era grave o leve, y, ni mucho menos, que tuviera afectadas las facultades intelectivas y volitivas. Por tanto, no procede apreciar ninguna de las circunstancias modificativas solicitadas.

En otro orden de cosas, la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP no se ha solicitado por la defensa de Marcial, pero sí por la de Luis, aunque, en cualquier caso, puede ser apreciada de oficio.

Revisada la causa se aprecia su concurrencia en la modalidad simple, ya que, aunque durante las fases de instrucción e intermedias no se advierten paralizaciones significativas, habiendo durado la tramitación de ambas fases un año, sin embargo, en la Audiencia ha transcurrido un año desde que se admitió la prueba hasta que se celebró el juicio, estimando dicha paralización extraordinaria y por causas no imputables al acusado.

TERCERO.-En cuanto a la pena a imponer, el art. 368 CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, prevé una pena de prisión de tres años a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

En este caso concurre una circunstancia atenuante y el Ministerio Fiscal ha solicitado la pena mínima de prisión. Por lo que procede imponerle tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Siguiendo la misma proporcionalidad, la pena de multa se concretará en el tanto del valor de la droga incautada a Marcial, es decir, 9.337 euros, según el informe de valoración elaborado por la Guardia Civil. En caso de impago, conforme a lo previsto en el art. 53 CP, se fija una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

CUARTO.-No ha quedado probado que Marcial y Luis, de común acuerdo, vendieran sustancias estupefacientes, ni que Marcial fuera el proveedor de Luis ni que éste vendiera a terceros.

1.- No hay prueba directa de los hechos.

Marcial declaró que proveyó de droga en alguna ocasión a Luis y en poca cantidad. Cuando iba a casa de Luis era por el tema de los perros. Que lo solía llamar una vez a la semana y le compraba pienso en vez de ir a otro sitio. A veces solía ir a casa de Luis a verlo. No especificó ni se le preguntó si la poca cantidad que le suministró era cocaína o cannabis y si era para que la vendiera a otras personas. Tampoco dijo ni se le preguntó si Luis vendía droga.

Luis ha negado haber vendido droga a terceros. No reconoce la venta a Julio ni a Justo, ni recuerda si se encontraba o no en su domicilio el día en que éstos fueron interceptados por los agentes. Respecto a su relación con Marcial declaró que se remontaba a cuando le vendió hacía cuatro o seis años un perro, y desde entonces le vendía pienso, pastillas para desparasitar y, en general, cosas relacionados con estos animales. También declaró que consumía en aquella época hachís y Marcial le dio dos tres porros alguna vez.

Los agentes no presenciaron ninguna transacción de droga entre Marcial y Luis. El agente NUM005 declaró que vieron una entrega rápida desde el coche, algo de pequeño tamaño. Si bien, tal manifestación resulta insuficiente para constatar que efectivamente lo que lo que entregaron fue sustancia estupefaciente.

Tampoco consta que presenciaran los agentes ninguna entrega de droga a cambio de dinero a terceras personas por parte de Luis.

Julio, a quien la Guardia Civil incautó una papelina con 0,46 gr de cocaína tras haber estado el día 9/11/2019 en la vivienda donde residían Luis y su pareja Estrella, declaró que lo había comprado en CALLE000 el día de antes. Negó que Luis le hubiera dado droga alguna vez.

Justo, a quien la Guardia Civil le incautó cuatro envoltorios de cocaína, con un total de 0,97 gramos de cocaína, tras verlo entrar y salir el día 15/11/20 de la casa del acusado, manifestó que no recordaba haber ido a la casa ese día, ni donde compró esa droga.

2.- La prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, como es sabido, también es considera por la jurisprudencia válida para enervar la presunción de inocencia. Si bien, es necesario que los indicios se apoyen en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

En este caso, los datos objetivos que aportan las declaraciones de los agentes sobre lo que presenciaron en las vigilancias, y el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas no configuran una base indicaría suficientemente sólida para estimar acreditado sin margen de duda que el acusado se dedicaba a la venta de cocaína ni de otras drogas.

En cuanto a las vigilancias, el agente NUM005 declaró que percibieron que el acusado tomaba medidas de seguridad, hacia contravigilancias, miraba mucho hacia atrás y se asomaba mucho por la ventana. Hacia recorridos ilógicos por las calles.

También manifestó que en las vigilancias del domicilio que hicieron al principio vieron que entraba y salía gente de la vivienda, típico del menudeo, estaban dos o tres minutos y se marchaban. No veían a esas personas salir con perros, ni sacos de pienso. La gente llegaba a pie, en bicicleta, en vehículos, había afluencia de gente. Había confinamiento por COVID con lo cual resultaban más llamativas esas entradas y salidas de la casa. En los operativos de vigilancia de 9/11/2019 y 15/11/19 interceptaron a dos de esas personas que habían ido a la casa, una con 0,5 gr y otra con cuatro papelinas de 0,5 gr cada una. A preguntas de la defensa sobre si sabían si Luis estaba en casa esos dos días cuando fueron esas personas, dio una explicación poco concluyente teniendo en cuenta que en las actas de seguimiento no reflejaron que constataran su presencia en el domicilio. De hecho, precisó que si hubiera estado en la casa deberían haberlo hecho constar.

El agente NUM006 coincidió con el anterior en cuanto a la entrada y salida de personas que vieron en las vigilancias que hicieron, que serían de un par de horas, en las que vieron en alguna ocasión dos personas y en otras tres. También se le preguntó expresamente por las vigilancias de los días 9 y 15 de noviembre, afirmando que él se ocupó del seguimiento de Julio y Justo cuando salieron de la casa. Que en el informe operativo debía constar si Luis estaba o no en la casa.

El agente NUM007 declaró que hizo la función de vigilancia estática en la puerta del domicilio. En el primer operativo vieron gran movimiento de personas en el domicilio, seis o siete en dos horas, comprobaron las matrículas de los coches y algunos de sus titulares eran consumidores porque les constaba alguna denuncia por infracción administrativa. Esas personas no llevaban nada al salir, piensos, sacos, jaulas. En cuanto a las vigilancias de los días 9 y 15 de noviembre, el primero de esos días vieron a dos o tres personas e identificaron a uno al que le intervinieron 0,5 gr. El segundo día fue cuando identificó a Justo. Vio a Julio y a Justo entrar en la vivienda y salir. A preguntas de la defensa sobre si se cercioraron esos días si Luis estaba dentro, respondió que en el primero (día 9) vio asomarse a Camilo por la ventana, que lo recordaba perfectamente, y en el siguiente (día 15) lo vio salir, se montó en el coche y luego vio que regresó con su furgoneta y entró en el domicilio. Que en esas dos ocasiones a lo mejor se les pasó indicarlo en los informes de seguimiento. También declaró este agente que a la mujer de Luis no recordaba haberla visto conducir.

El agente NUM008 también participó en las vigilancias que se realizaron en 2019, confirmando que vieron parar en el domicilio coches que permanecieron pocos minutos. Tenían bastantes visitas. Formaba parte de la patrulla que interceptó el 15 de noviembre a Justo, no recordaba preguntarle donde compró la droga y Justo no dijo nada.

Los informes de las vigilancias, aportados a las actuaciones en el primer oficio que dio lugar a las mismas, recogen lo que observaron los agentes en tales operativos, en concreto siete, llevados a cabo los días 31/10/2019, 9/11/2019, 15/11/2019, 2/12/2019, 5/12/2019, 6/12/2019 y 5/02/20, y sobre los cuales fueron preguntados los agentes en el acto del juicio, declarando en los términos que se acaba de exponer.

El día 31/10/2019 fue una vigilancia de varias horas que iniciaron a las 16:45 horas, reseñando en el informe que la furgoneta de la que Luis era titular se encontraba estacionada en la puerta. Detectaron la llegada en diferentes momentos de cuatro personas en coche, que entraron en el domicilio y permanecieron escasos segundos, marchándose a continuación. En este caso sí comprobaron que Luis estaba en el domicilio, ya que, tras las visitas de las dos primeras personas, los agentes lo vieron salir y marcharse con la furgoneta y regresar media hora después. Estando ya en el domicilio fue cuando detectaron la llevada de las otras dos. Durante el tiempo que estuvo ausente hubo una persona que entró en la casa y estuvo cuarenta y cinco minutos.

Tal como afirmaron los agentes en el juicio, hubo una afluencia de personas en el domicilio que resultaba llamativa, no por las restricciones del COVID como a mayor abundamiento apuntó el agente NUM005, pues hasta marzo de 2020 no se decretó el Estado de Alarma, sino por la presencia en tan pocas horas de varias personas y por el escaso tiempo de permanencia en el domicilio. Lo cual constituye un indicio de la venta al menudeo. También constataron los agentes que durante la ausencia del acusado había alguien más en la vivienda, ya que a la casa acudió una persona y estuvo un rato largo en el interior de la misma. El acusado no vivía solo en la casa, sino que, como efectivamente se comprobó en las siguientes vigilancias, convivía con su pareja Estrella.

La vigilancia del día 9 de noviembre duró, según consta en el informe, media hora. Se inició a las 18.00 h y finalizó a las 18:30 h. En ese breve intervalo de tiempo vieron a una persona llegar en coche, meterse en la vivienda y salir a los cuatro minutos, lo siguieron y lo interceptaron. Era Julio. Llevaba 0,5 gr de cocaína. No se hace constar si Luis estaba en la casa o no. Se desconoce este extremo. Ni siquiera mencionan si su furgoneta estaba o no estacionada en la casa. Resulta llamativo que no se reflejara nada al respecto, y que uno de los agentes, NUM007 recuerde más de tres años después que precisamente ese día lo vio asomarse por la ventana, pero que se les pasaría reseñar esa información en el informe, como también incomprensiblemente se les paso reflejar que vieron a dos o tres personas ese día llegar a la casa, dato novedoso que también fue introducido por este agente en el juicio.

El día 15 de noviembre consta que la vigilancia se inició a las 17:45 horas. En la puerta de la casa estaba aparcada la furgoneta de Luis. Sólo se reseña la llegada a la casa de un varón en un Mercedes, que entra y sale diez minutos después. Tras salir fue seguido e interceptado por los agentes. Se trataba de Justo, al que incautaron las cuatro papelinas ya referidas anteriormente. No se hace constar nada más en el informe. No figura si Luis estaba o no en la casa. Sin embargo, el agente NUM007 introdujo otro dato que no figura en el informe al afirmar en el juicio que lo vio salir, se montó en la furgoneta y luego vio que regresó con ella y entró en el domicilio.

Dado que se trata de una información muy relevante y que debió quedar plasmada en el correspondiente informe, lo declarado por el mencionado agente no resulta fiable a efectos de considerar acreditado de forma indubitada que Luis estaba en la casa los días 9 y 15 de noviembre, ni que fuera él quien vendió la droga a Julio y a Justo. Como se ha indicado antes, en el inmueble vivía también su pareja, la cual consta que declaró como investigada en esta causa por el mismo delito, aunque posteriormente se acordó el sobreseimiento respecto de la misma.

Es cierto que la furgoneta estaba aparcada el día 15 en la puerta de la casa, sin embargo, este dato no es concluyente para afirmar que Luis se encontraba en el interior de la casa, teniendo en cuenta que en las vigilancias de los días 2 y 5 de diciembre, los agentes observaron que la pareja de Luis llegó sola a la vivienda conduciendo la furgoneta. Estrella también usaba dicho vehículo. No consta en los informes de esos dos días de diciembre que vieran a nadie más entrar a la casa. Lo mismo sucede en la vigilancia del día 6 diciembre en la que solo reseñan que vieron a Luis y a Estrella llegar juntos a la casa en la furgoneta. No mencionan que vieran a ninguna persona llegar a la casa.

Respecto a la vigilancia del 5 de febrero de 2020 hacen constar en el informe que llegó en coche un varón al que reconocieron era Julio, que se introdujo en la casa con otro hombre que llegó caminando. A los pocos minutos los vieron salir. También vieron a otro hombre llegar en una furgoneta a la casa, con el que Luis se marchó, regresando juntos al cabo de unos minutos. No plasman la llegada de nadie más a la casa durante el tiempo que duró la vigilancia.

De todas las vigilancias realizadas se evidencia que la afluencia de personas se verificó principalmente el día 31/10/2019, desconociéndose si el acusado se encontraba en el interior de la vivienda los días 9 y 15 de noviembre cuando fueron interceptados Julio y Justo.

Por lo que respecta al contenido de las diferentes conversaciones telefónicas intervenidas, el mismo no resulta suficientemente incriminatorio.

En las conversaciones intervenidas consta que el acusado utilizaba palabras 'ir a echar a perros', 'me acerco allí a los perros', 'piensos' 'pastillas', 'jaula', 'discos dobles', 'carne de membrillo', 'desayuno', que, según el contexto en que se emplearon, el agente NUM005 declaró que se referían a la compraventa de sustancias estupefacientes, tal y como interpretaron e hicieron constar en los atestados.

El acusado negó usar un lenguaje encriptado. Justificó tales contactos y la presencia de terceros en su casa diciendo que era con motivo de su actividad de crianza y venta de perros, de venta de piensos, pastillas para desparasitar y cualquier otra cosa referente a estos animales. Sobre las referencias a discos dobles, jaulas, desayuno o carne membrillo, no dio una explicación razonable.

El agente NUM005 declaró que vieron que el acusado vendía perros y hacia la compra de piensos. El agente NUM007 afirmó que tenía una perrera y, según las conversaciones intervenidas, intentaba vender algún animal, no sabe si vendió pienso.

Se aportó por la defensa documentación acreditativa de la dedicación de Luis a la actividad de crianza y venta de perros; en concreto, el seguro de responsabilidad civil concertado con Zurich en el que figura como datos de riesgo 'la cría de perros, gatos y otros animales domésticos, incluida venta', y una resolución de incoación de procedimiento sancionador a raíz de la entrada y registro que llevó a cabo el 13 de mayo de 2020, al hallar en la parcela 24 perros adultos de diferentes razas y 4 cachorros, ante la presunta infracción de algunas de las previsiones contenidas en la Ley de Protección de los Animales Domésticos.

En resumen, la afluencia de personas constatada fundamentalmente en la vigilancia del día 31/10/2019, y las medidas de seguridad que observaron los agentes que adoptaba el acusado son indicios, a priori, de una aparente actividad de venta de droga. El empleo de algunos términos y expresiones en las conversaciones telefónicas que parecen ser convenidos también es otro dato que apunta en esa dirección, aunque se ha comprobado que algunas de las expresiones o palabras que emplea, y que los agentes interpretan que se refieren a una operación de venta de droga, pueden ser equivocas dado que se ha corroborado que efectivamente el acusado tenía perros en la parcela a los que iba a atender.

El resultado de la entrada y registro no refrenda la supuesta actividad de venta de cocaína a terceros. No se encontró nada en la parcela donde el acusado tenia los animales. En vivienda tampoco se halló cocaína ni ningún efecto relacionado con la manipulación y preparación de dosis para la venta. El dinero incautado, 620 euros, era factible que procedieran de la venta de alguno de los animales. Solamente se encontraron 2,51 gr de cannabis con una pureza del 13,45% y 2,28 gr de resina de cannabis con una pureza del 23,07 %, cantidad que ni siquiera alcanza al acopio medio estimado para el autoconsumo durante un día que, teniendo en cuenta el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de 19 de octubre de 2001 en base al informe del Instituto Nacional de Toxicología, se sitúa en el caso del cannabis y marihuana entre 15-20 gramos.

La tenencia de dicha sustancia resulta compatible con el destino para el consumo propio. El acusado manifestó que consumía hachís. De hecho, le constan dos denuncias, una el 27/11/2011 y otra el 18/11/2012 por infracción administrativa por tenencia de drogas para consumo.

Los escasos indicios expuestos no permiten considerar acreditados, sin género de duda, los hechos por los que Luis ha sido acusado. Ante tal debilidad probatoria el silencio o las respuestas exculpatorias del acusado, mencionado por el Ministerio Fiscal en su informe, no pueden ser utilizados como un indicio más con potencial incriminatorio. Así, la STS 447/2022 de 05/05/2022, nº rec. 4125/2020 recuerda sobre este particular, mencionando la sentencia número 761/2021, de 7 de octubre, que: "El silencio o lo inverosímil de la explicación no puede aprovecharse para suplir la insuficiencia de la prueba de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación. Como se afirma en la Decisión del TEDH, caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017 , reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ], 'El Convenio no prohíbe que se tenga en cuenta el silencio de un acusado para declararlo culpable, a menos que su condena se base exclusiva o principalmente en su silencio (...), lo que claramente no es el caso. Los tribunales nacionales establecieron de forma convincente un conjunto de pruebas que corroboraban la culpabilidad del demandante y su negativa a dar explicaciones sobre el origen del dinero, cuando la situación exigía una explicación por su parte, solo sirvió para reforzar esas pruebas (...). De tal modo, teniendo en cuenta el peso de las pruebas contra el demandante, las conclusiones extraídas de su negativa a dar una explicación convincente sobre el origen del dinero responden al sentido común y no pueden considerarse injustas o irrazonables. (...) Ni comportan el efecto de desplazar la carga de la prueba de la acusación a la defensa, en contra del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 6 § 2 del Convenio' - vid. SSTC 56/96 , 24/97 , 26/2010 , 9/2011 ; SSTS 474/2016 de 2 de junio , 447/2019 de 3 de octubre , 298/2020, de 11 de junio , 724/2020, de 2 de febrero , 299/2021, de 8 de abril -.

Sobre esta importante cuestión, y como se precisa en los considerandos introductorios de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia -vid. parágrafos 22 a 29-, el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, puede decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones. La persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación y a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho. Pero ello no impide, insistimos, que la explicación no creíble pueda, en efecto, ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad.

Dicho aprovechamiento no es, por tanto, probatorio sino argumental, respondiendo a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho- consecuencia.

Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe".

Atendiendo a la valoraciones expuestas y conclusiones alcanzadas, no habiendo quedado desvirtuada la presunción de inocencia con la prueba practicada, procede absolver a Luis de la acusación del delito de tráfico de drogas.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y partiendo de dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, se acuerda el comiso y la destrucción de la droga incautada, así como de los demás efectos intervenidos, salvo el dinero incautado a Luis, al no haber quedado acreditado que procediera de la venta de droga, debiendo procederse a su devolución.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, 240 de la LECrim, habiendo sido condenado Marcial y absuelto Luis, procede imponer al primero el pago de la mitad de las costas, declarándose la otra mitad de oficio respecto al segundo.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DEBEMOS ABSOVER y ABSOLVEMOS a Luis del delito contra la salud pública del que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS A Marcial como autor responsable de la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 9.337 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la droga intervenida, y el comiso de los demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Se acuerda la devolución a Luis de los 650 euros que le fueron intervenidos.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.