Sentencia Penal Nº 362/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 62/2008 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2008-0001389

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000062/2008

Dimana del Juicio Oral Nº 000645/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Pedro Enrique

Letrado: CRISTINA COSTA MORA

Procurador : FABIOLA MONERRIS JUAN

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 362/08

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a nueve de junio de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 20/12/07 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000645/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 26/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villena. Habiendo actuado como parte apelante Pedro Enrique .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente:El acusado, Pedro Enrique, mayor de edad, con los antecedentes penales que se dirán , en prisión provisional por esta causa , en unión de otro no identificado, con ánimo de obtener un beneficio económico, sobre las 19:05 horas del día 16 de febrero de 2006, entraron en la sucursal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, sita en el nº 11 de la calle Gran Vía , de la localidad de Sax (Alicante), esgrimiendo el acusado un revolver de retrocarga del calibre 38, copia de la marca Smith & Wesson, en buen estado de conservación y funcionamiento, sin poseer la correspondiente guía de pertenencia ni licencia de armas, introduciéndose ambos en el despacho del director al que advirtieron que se trataba de un atraco, apuntándole con el arma y obligándole a desplazarse hacia la ventanilla de caja, exigiendo al cajero la entrega del dinero , apoderándose de 4.595 euros, dándose acto seguido a la fuga.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras muchas, por delito de robo, en Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2004 .

No se ha acreditado la participación del acusado Juan Alberto, mayor de edad, no constando antecedentes penales y en prisión por otras causas; HECHOS PROBADOS QUE: Se aceptan los de la resolución impugnada, añadiendo: " Pedro Enrique es adicto era adicto a los opiáceos en el momento de cometer los hechos enjuiciados, circunstancia que afectaba a sus facultades volitivas".

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Condeno al acusado Pedro Enrique como autor de un delito de robo con intimidación , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas del juicio y a que indemnice a la Caja de Ahorros del Mediterráneo en 4.595 euros."

Absuelvo a Juan Alberto del delito de robo con intimidación del que venía siendo acusado declarando de oficio la otra mitad de las costas del juicio."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Pedro Enrique se interpuso el presente recurso alegando:Error en la valoración de la prueba. Infracción de precepto legal (artículo 21.2, en relación con el 20.2, ambos del Código Penal ) .

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia por entender que la Juez a quo debió aplicar la atenuante del artículo 21.2 CP, al estimar probado que el acusado sufre una adicción a la heroína.

Para determinar el ámbito de las circunstancias atenuatorias alegadas por el recurrente, deben tenerse en cuenta las siguientes premisas: 1) concurrirá la eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; 2) se aplicará la eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir , si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión.; 3) La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos (S.S.T.S. de 15, 21 de marzo y 26 de mayo de 2005 ó 24 de febrero y 21 de marzo de 2006 , de entre otras muchas).

Como reflejo de la citada posición y con relación a la atenuante invocada por el recurrente , afirma la ST.S. de 2 de marzo de 2006 afirma, con cita de otras muchas:

"No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato , no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado , de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano , sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que , por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En autos consta un informe emitido por un facultativo del Centro Penitenciario en el que se encuentra el acusado. En el mismo se hace constar que en la fecha de su ingreso presentaba un síndrome de abstinencia grado II. Seguidamente se añade que está incluido en un programa de Naltrexona de deshabituación a opiáceos, con una buena evolución.

La adicción a los opiáceos que genera síndrome de abstinencia, con relación a hechos propios de la delincuencia tendencial (delitos cometidos como medio de satisfacer su dependencia), es el marco más habitual de aplicación de la atenuante invocada.

De forma muy completa afirma la S.TS de 17 de marzo de 2003, que: "Siguiendo el convincente razonamiento del Fiscal, debe recordarse que esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad ilícita desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción, lo que sucede, como revela elocuentemente la experiencia , con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que a su vez le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (Sentencia 372/1999, de 23 de febrero ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción (Sentencia 1192/1998, de 19 de octubre ) a diferencia del art. 20.2 y su correlativa atenuante (art. 21.1 ) en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas. Ahora bien, es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la atenuante. Singularmente ha de excluirse, cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno (Sentencia 510/2000 , de 28 de marzo ) al margen de la adicción propia".

Por todo ello, procede, en este aspecto, la estimación del recurso debiendo apreciarse la concurrencia de la atenuante invocada.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se condenó al acusado como autor de un delito de robo con intimidación de los artículos 242.1 y 2 CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de cuatro años de prisión.

Apreciamos un error en la determinación de la pena. La pena en abstracto para el tipo básico del robo con intimidación es de dos a cinco años. Al concurrir la agravante específica de utilización de armas, la pena en abstracto será la mitad Superior de la antes citada, es decir, de tres años seis meses y un día a cinco años. Concurriendo una agravante se impondrá la pena en su mitad Superior, como ordena el artículo 66.1.3º CP . Por tanto, la pena mínima sería de cuatro años tres meses y un día, es decir, superior a la impuesta.

Los errores en la determinación de la pena no vinculan a esta Sala, que debe imponer la procedente conforme a la normativa de aplicación (pena justificada). Esta posición tiene su apoyo en el reciente acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 :

"El anterior Acuerdo de esta Sala , de fecha 20 de diciembre 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena Superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la Sentencia debe imponer, en todo caso , la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

En consecuencia la pena en abstracto debe será de tres años, seis meses y un día a cinco años. Apreciamos la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia. No nos consta una especial gravedad en la adicción que justifique la imposición de la pena mínima, especialmente teniendo en cuenta la reincidencia en delitos muy violentos. Por ello, no vemos motivo para reducir la pena impuesta de cuatro años de prisión.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique contra la Sentencia de fecha 20/12/07 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE, que se ratifica, con la única excepción de apreciar la concurrencia en el condenado de la agravante de drogadicción. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.