Sentencia Penal Nº 362/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 417/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm.417/10

Juzgado de lo Penal 1 de Vinaròs

Juicio Oral núm. 196/09

Procedimiento: Abreviado núm. 54/08 del Juzgado de Instrucción 3 de Vinarós.

S E N T E N C I A NÚM. 362/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 417/10, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 196/09 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 54/08 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vinaròs.

Han sido partes como APELANTE dª Antonieta (procesalmente representado por la procurador sra. Esteve Moliner, y asistida por la letrado sra. López Ibáñez) y como APELADO el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por el Iltmo. Fiscal Sr. García Guzmán).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 30 de diciembre de 2009 del Juzgado de lo Penal de Vinaroz, dictada en autos de juicio oral nº 196/09 , se dispuso lo siguiente: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Antonieta como autora responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio fiscal y a las partes personadas, previniéndoles que la misma no es firme, y que cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, dentro del plazo de los diez días siguientes a aquel en que sea notificada, periodo durante el que se hallarán las actuaciones en la Secretaría de este Juzgado a disposición de las partes.

Notifíquese igualmente a los perjudicados ofendidos a los meros efectos de su conocimiento.

Una vez firme la presente resolución dedúzcase testimonio de las presentes actuaciones, del acta del juicio, y de la presente sentencia , y remítase el mismo al Juzgado de Instrucción correspondiente, por si la declaración prestada por la testigo Virtudes pudiera ser constituida de infracción penal". En dicha sentencia, se contiene la siguiente relación de hechos probados : "Se considera probado y así se declara, que la acusada Antonieta , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacida el día 4.8.76 en Benicarló (Castellón), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 13:30 horas del día 10.9.08, yendo a bordo de un vehículo conducido por Virtudes , y en la rotonda sita en las proximidades de la Avda. Castellón de la localidad de Vinaros, próxima al colegio al que asisten sus hijos menores de edad, vio a estos que se encontraban en la puerta del supermercado Mercadona en compañía de la compañera sentimental del padre de los menores, y cuando pasaron con el vehículo a su altura, la acusada dirigiéndose a su hijo Cirilo le dijo, "hola guapo", tras lo cual volvieron a dar otra vuelta a la rotonda, parando el vehículo, por la voluntad de la acusada, en el lado de la calle donde se encontraban sus tres hijos menores, justo al lado de ellos, abriendo la acusada el coche con la intención de salir del mismo y acercarse a sus hijos, lo que finalmente no realizo, pues al apercibirse los menores de tal acción, se marcharon corriendo hacia el lugar donde se encontraba la compañera sentimental de su padre.

Tal actuación la llevo a cabo la acusada , a sabiendas de que por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vinaròs se había dictado un auto en fecha 10.9.07 por el cual se le prohibía aproximarse a sus hijos, Cirilo , Nemesio y Marí Luz , a una distancia no inferior a 600 metros, así como a su domicilio, establecimiento escolar o lugares que frecuentaren, y comunicarse con ellos, hasta que se concluyera el procedimiento de Diligencias Previas nº 1634/07 tramitadas en el referido Juzgado, resolución que le notifico a la acusada el día 12.9.07."

SEGUNDO.- El día 2 de febrero de 20210 fue presentado escrito por la procurador sra. Esteve Moliner, en nombre y representación de dª Antonieta , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando "se dicte sentencia estimando este recurso de apelación, y declarando en su consecuencia la libre absolución de dª Antonieta ".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 31 de marzo de 2010, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 7 de junio de 2010, en resolución de 24 de junio de 2010 se señaló el día 21 de septiembre de 2010 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega " vulneración de la presunción de inocencia. Los hechos acaecidos no suponen ningún delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal ". Considera que se ha producido un error en la valoración de prueba, y que no existe prueba de cargo suficiente.

En el recurso se admite que la acusada sí que vio a sus hijos, pero que " el encuentro fue casual y su intención siempre fue marcharse del lugar".

Reconoce que el lugar donde ocurrieron los hechos está cercano al colegio de sus hijos, pero que el encuentro fue sobre las 13.30 horas, cuando había pasado media hora desde la salida de los niños del colegio.

Se niega que la acusada le dijera a su hijo "hola, guapo",y que se apeara del vehículo para intentar aproximarse a sus hijos.

En el recurso se señalan una serie de contradicciones en las sucesivas declaraciones de la sra. Natividad (actual compañera sentimental del padre de los niños). Se indica que en la denuncia (obrante al folio 8) la denunciante dijo que la denunciada le dijo a su hijo Cirilo " hola guapo", y que luego volvió a hablar con el niño. En la declaración obrante al folio 30 la testigo dijo primero que " los niños vinieron corriendo hacia la declarante y le dijeron que Antonieta le había dicho a Cirilo "hola guapo""; diciendo después que " Cirilo iba delante y le dijo a la declarante que alguien le había dicho "hola guapo", pero no sabía quien ". Concluye la recurrente diciendo que " es evidente que la testigo no escuchó que nadie le dijera a Cirilo "hola guapo" como manifestó en la vista, pero es que además los niños en momento alguno le podía haber dicho que fue Antonieta , ya que reconoce que Cirilo le dijo que no sabía quien".

Con respecto al testimonio del sr. Marcial , se resalta en mientras en la denuncia inicial (folio 6) dijo haber visto "el coche que usa Antonieta , un citroen Picasso", posteriormente declaró que nunca había visto a Antonieta en dicho coche ( folio 27; y acto del juicio, en que habría dicho que "en un principio no relacionó dicho vehículo con la acusada").

Con respecto al testimonio del menor Cirilo , afirma que "el menor Cirilo nunca ha manifestado quien le dijo "hola guapo", si alguien realmente se lo llegó a decir".

Finalmente, se alude al testimonio de la testigo sra. Virtudes , propuesta por la defensa, corroborador del testimonio de la acusada, pues aseveró que esta no se dirigió a sus hijos en momento alguno, y que fue su hija quien se dirigió a ella diciendo "mamá".

SEGUNDO.- Entendemos que no se ha producido la vulneración alegada por la parte apelante, y que ha quedado probado un comportamiento constitutivo del delito de quebrantamiento por el que se acusa.

Aunque prescindamos de la declaración del menor hijo de la acusada ( cuya virtualidad probatoria en este caso presenta una problemática que analizaremos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución), existe prueba de cargo suficiente. Y es que , al margen del testimonio de sra. Natividad , y de las dudas que puedan surgir acerca de si la acusada se dirigió o no a sus hijos, la propia acusada ( y la testigo sra. Virtudes , en cuya compañía estaba) reconoció que vio a sus hijos en las proximidades del colegio en el que estos están escolarizados. Puede reputarse probado ( con la declaración de todos los intervinientes en el plenario) que el establecimiento "Mercadona" al que la acusada dijo que fue, está al lado del colegio ( a unos 50 o 60 metros). La acusada no tuvo reparo en reconocer que dicho establecimiento está cerca del colegio de los niños, desde luego a menos de los 600 metros indicados en la resolución judicial. Intentó explicar o justificar el flagrante incumplimiento de la resolución judicial ( que, recordemos, impone a la acusada la prohibición de acercarse a menos de 600 metros de sus tres hijos, " de su domicilio , establecimiento escolar o lugares que frecuenten"), aduciendo que iba al centro comercial, y que pensó que los niños ya no estarían por allí, puesto que salen del colegio sobre las 13,00 horas. La pretendida explicación carece de toda consistencia o de virtualidad justificante, ya que existe un alto grado de probabilidades de que, pasando la acusada por las inmediaciones del colegio de sus hijos apenas media hora después de la hora de salida de estos, pueda encontrarse con ellos. Es evidente que, si no deliberadamente buscado el encuentro por la acusada, la probabilidad de que este se produjera tuvo que ser asumida y aceptada por ella. Ello entra dentro de la órbita del dolo eventual, y, constituyendo una vulneración clara de la prohibición impuesta, excluye que el encuentro pudiera ser calificado como casual.

En atención a cuanto antecede, procede desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO-En la sentencia nº 129/10,de 26 de marzo , estudiamos la problemática acerca de si a los menores testigos del art. 416.1 de la LECr . se le debe ilustrar de la exención del deber de declarar prevista en dicho artículo. Decíamos allí : "Sobre lo segundo, es cuestión dudosa (y no resuelta de manera uniforme ni siempre concordante por el T.S.) si a los testigos menores de edad se les debe informar de lo previsto en el art. 416.1 de la LECrim .. Afirmativamente se ha respondido a ello en la sentencia del T.S. núm. 957/08, de 18 de diciembre , y en la sentencia del T.S. núm. 210/03, de 17 de febrero . En otras sentencias se excluye que se haga dicha información a menores de corta edad, o menores de edad en general, respecto de los que se considere que el testigo no está en condiciones de comprender el alcance y sentido de la dispensa prevista en el art. 416.1 LECrim .( STS núm. 1069/2009 de 26 de octubre ). Pero también en esta última sentencia se señala que, según se indicaba en la sentencia del T. S. núm. 625/07, de 12 de julio , no es aplicable el art. 416.1 LECrim. cuando es la propia víctima, pariente del 416.1 LECrim., la que denuncia de forma espontánea y para obtener protección personal. Y se resalta en la sentencia indicada núm. 1069/09, de 26 de octubre , el cambio introducido en el art. 433 de la LECrim . por L. O. 8/2006 de 4 de diciembre , a partir de la cual al testigo menor de edad (sin distinción o especificación expresa más) no se le toma juramento o promesa de decir verdad, ni se le advierte ya de la obligación de ser veraces, ni de la posibilidad de incurrir en delito de falso testimonio; y que parece que con ello se parte del entendimiento de que el menor carece de capacidad para entender el alcance y trascendencia del acto. También la sentencia del T.S. núm. 959/06, de 11 de octubre , se muestra partidaria de no tener que informar al testigo menor de edad, víctima, de lo previsto en el art. 416.1 de la LECrim ..

En el mismo sentido, la sentencia del T.S. núm. 1225/2004 de 27 de octubre ; y, menos claramente, la sentencia núm. 326/06, de 8 de marzo . En el auto núm. 687/06 del T. S., de 29 de marzo , se mantiene también que en supuestos en que "es la propia víctima la que denuncia las prevenciones de dicho artículo" (se refiere al 416.1 LECrim .) "son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene".

En igual sentido las sentencias del T. S. núm. 101/08, de 20 de febrero .

La sentencia núm. 129/09, de 10 de febrero , contempla un supuesto que no coincide con el supuesto que nos ocupa, ya que la testigo ya era mayor de edad cuando denunció.

Respecto de las S.T.S. núm. 13/09, de 20 de enero , citada por el apelante, más allá del pasaje citado, se refiere a una problemática muy diferente de la que nos ocupa.

En la S.T.S. núm. 31/09, de 27 de enero , también citada por el apelante, se refería a la problemática planteada en relación con una testigo, pariente del 416.1 de la LECrim., que se niega a declarar en el juicio oral, siendo ya mayor de edad; considerando el T.S. que no podía incorporarse al plenario lo declarado por ella en instrucción ni por la vía del art. 730 de la LECrim , ni por la vía del art. 714 de la LECrim ..

La reciente sentencia del T.S. núm. 160/2010, de 5 de marzo , se muestra partidaria de generalizar la información del art. 416.1 LECrim en relación con los testigos parientes incursos en alguno de los parentescos previstos en dicho precepto, con independencia de si aquellos fueron denunciantes o no. Sin embargo, no se trata de una doctrina claramente consolidada (según se indica en la propia sentencia citada); y, sobre todo, no se refiere a la problemática específica que se plantea en relación con los testigos menores de edad. Insistimos en que, tratándose de menores víctimas de delitos, este dato constituye un dato adicional muy relevante con respecto a la problemática suscitada con respecto a si al testigo denunciante, pariente del art. 416.1 LECrim ., se le debe instruir de lo dispuesto en este. Y es que, al margen d la cuestión acerca de si el menor está o no capacitado para decidir la alternativa que dicho precepto ofrece, lo que sí es indudable es el general designio constitucional y legal de protección preferente del bonum filii (y que comprende, prioritariamente, cabría señalar, su protección frente a los delitos de los que pueda ser víctima).

En nuestro caso, es evidente que la menor no fue a denunciar en cumplimiento del deber general establecido en el art. 259 de la LECrim ., sino demandando la protección de las autoridades ante un hecho del que se sentía víctima. No parece que en tales casos tenga mucho sentido informar a la denunciante de lo previsto en el art. 261 de la LECrim . Parece superfluo, porque es obvio, que, aunque se tuviera conocimiento de la previsión contenida en este precepto, la denunciante no modificaría su decisión de denunciar, decidida no en base al art. 259 de la LECrim ., sino para demandar protección y pedir que se castigue al infractor. También nos parece superfluo y un puro formalismo informar a la menor del art. 416.1 de la LECrim ., cuando es obvio que no iba a hacer uso de la dispensa, ya que lo que demanda al denunciar es que se adopten medidas contra su padre al que denuncia. Siendo esto así, y siendo dudoso con carácter general que a los menores (a los que, antes que nada, no lo olvidemos, hay que proteger -entre otras cosas, de los delitos de los que puedan ser víctimas-) se les deba de hacer algún tipo de advertencia general antes de su declaración como testigo, y en particular que se les deba plantear una cuestión para la que es dudoso que tengan capacidad de juicio para poder afrontarla y resolverla, nos decantamos por admitir como válido el testimonio de la testigo menor que denunció solicitando protección frente al acusado, insistiendo en tal demanda en el acto del juicio al igual que su representante legal con la que no tenía el conflicto de interés producido en relación con su padre acusado (las cuales es obvio que, además, interesan, aún no habiéndose constituido como parte acusadora, que se imponga la sanción que proceda).

En estas circunstancias, nos resultaría artificioso y carente de sentido acceder a la declaración de nulidad de actuaciones solicitada por la parte apelante (la cual, hemos de recordar, ni siquiera interesó en tiempo oportuno que se diera cumplimiento al art. 416.1 de la LECrim .. No hizo petición alguna en tal sentido antes de la declaración de la menor, o en el momento de ir a practicarse esta; sino que dejó constancia de su protesta en tal sentido después de producirse la declaración de la testigo) ".

No se informó en este caso al testigo menor de lo previsto en el art. 416 de la LECr..Con independencia de que es dudoso que, según acabamos de ver, fuera preceptivo informar al menor del contenido de dicho artículo, ya hemos dicho que, en todo caso, no es necesario el testimonio del menor para poder fundar la condena.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 901(aplicable por analogía) de la L.E.Cr . , procede declarar la imposición a la apelante de las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Esteve Moliner, en nombre y representación de dª Antonieta , contra la sentencia de 30 de diciembre de 2009 del Juzgado de lo Penal de Vinaroz , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.