Sentencia Penal Nº 362/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 122/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a catorce de diciembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 19/2008 del que dimana el presente Rollo número 122/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas por delito contra la hacienda pública frente a Marisol representado por la procuradora Sra Rivero Herrera y asistido por la letrada Sra Navarrete, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelada la ABOGACIA DEL ESTADO y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 12 de noviembre de 2009 , con el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a la acusada, Marisol , como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN ANO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 272.258,48 euros con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de tres meses y al abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 136.129,24 euros, cantidad que devengará los intereses legales."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se ha de caracterizar el delito que nos ocupa exigiendo el tipo la concurrencia de los siguientes elementos:

En primer lugar la existencia de una relación jurídica tributaria como presupuesto de la tipicidad entre el ente impositor y el sujeto activo del delito que incluye el pago de lo tributos como obligación principal.

Conducta típica que puede consistir en la mera omisión, configurándose esta modalidad omisiva como un delito de infracción del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos públicos, deber impuesto, como veremos, por la legislación sectorial.

Solo puede ser su autor, como es palmario, el obligado tributario.

La conducta típica no requiere el engano, del tipo de la estafa, ni siquiera que la mera omisión sea interpretable como acto concluyente, y por lo tanto no es preciso que el comportamiento del sujeto activo induzca a error en el sujeto pasivo, por lo que es indiferente un estado psicológico de error en los responsables de la gestión de tributos. Además para esta conclusión no constituye obstáculo alguno que la norma introduzca el término defraudación, pues de acuerdo con la posición más correcta, este término no se vincula a la acción, sino que es equivalente a perjuicio patrimonial.

Por lo que hace al dolo, este requiere el conocimiento de los elementos objetivos positivos y negativos del tipo global del injusto, y también requiere el elemento volitivo, esto es, la voluntad de realizar precisamente la conducta típica. Si bien el Tribunal Supremo desde tiempo atrás, en este sentido las Sentencias de 27 de diciembre de 1990 , 3 de diciembre de 1991 y 24 de febrero de 1993 ,ha permitido inferir el ánimo de defraudatorio de los actos anteriores, coetáneos y posteriores del acusado.

Por último el tipo exige que la cantidad defraudada rebase una cierta cantidad, en la actualidad 120.000 euros.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior tres son los motivos de impugnación del recurso, el primero la falta de competencia territorial tanto del Juzgado instructor como del sentenciador, interesando la nulidad de la sentencia, y de forma subsidiaria invoca la falta de condición de suelto pasivo del I.V.A. y en su caso la ausencia de voluntad dolosa de defraudar.

Alaba esta Sala el esfuerzo realizado desde la Juzgadora a la Abogacía del Estado, pasando por el recurso y desde luego por el fundado informe del Ministerio Fiscal, para, en su caso, sostener o impugnar la competencia, más la cuestión no es sustantiva sino procesal.

Ello nos remite a la cuestión fundamental en este caso, y, es que lo primero que debe examinarse acerca de un órgano es si tiene jurisdicción y competencia para actuar -en cuyo caso puede hacerlo- y a sensu contrario en caso de no ser así la actuación es nula de pleno derecho. Ello nos remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente al artículo 238, que en su número 1o nos dice que los actos procesales son nulos de pleno derecho: "cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional".

Que queremos decir cuando trascribimos este artículo, facial, que la falta de competencia territorial no supone, por si sola, la nulidad de las actuaciones judiciales, en este sentido nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 junio 2008 :

"Además, como ya apuntábamos en la STS 1377/2001, 11 de julio , el Tribunal Constitucional, viene recordando que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo , 8/1998, de 13 de enero , 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero , entre otras). El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como senala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre .

Carece, pues, de sentido la pretensión de nulidad reivindicada por el recurrente. Se olvida con ello que el art. 238.1 de la LOPJ sólo reserva ese efecto a aquellos actos procesales ejecutados con manifiesta falta de competencia objetiva o funcional, sin mención de la competencia territorial . En definitiva, ninguna quiebra de alcance constitucional se produjo, resultando ineludible la desestimación del motivo, habida cuenta de su manifiesta falta de fundamento"

Por tanto, como anunciábamos, la falta de competencia territorial en modo alguno, vicia de nulidad a la sentencia, cuestión distinta es que esta pretendida falta de competencia hubiera ocasionado indefensión, pues sería de aplicación el punto 3o del artículo 238 , más, como bien senala el Ministerio Fiscal, la parte no senala (ni tan siquiera lo apunta), que indefensión se le ha ocasionado

TERCERO.- Respecto de la falta de condición de sujeto pasivo del impuesto, hemos de partir de la base de que la compraventa que nos ocupa, estaba exenta del mismo, artículo 20.2.22a "22o A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación", y pese a esta posibilidad, la hoya apelante y entonces vendedora, no solo renunció, sino que también, lógicamente, también repercutió el impuesto en el precio de la venta y lo que es más imperante recibió su importe de los compradores, asumiendo por tanto el ingreso de tal tributo, ingreso que, evidentemente eludió.

Por último se discuta la concurrencia de la voluntad de defraudar

Como se dijo con anterioridad el delito contra la hacienda pública requiere la existencia o concurrencia del ánimo de defraudar, evidentemente, este elemento por pertenecer a la esfera intima del acusado, resulta de difícil prueba, más no resulta imposible, recuérdese que para su acreditación el Tribunal Supremo permite acudir a actos anteriores coetáneos y posteriores.

Como ponen de relieve el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, la recurrente no es ajena al mundo de los negocios inmobiliarios, es más en el ano 2004 presentó sus declaraciones trimestrales del impuesto, y pese a ello, y cuando ya la había sido abonado el importe de la cuota, no ingresa el IVA de la compraventa, mal se puede invocar un simple olvido y desde luego no cabe hablar de desconocimiento, ni tampoco cabe apreciar esta ausencia de voluntad con haber presentado la declaración del IRPF, por cuanto que, en primer lugar se trata de tributos distintos, y en segundo lugar, y como parece evidente, no se puede computar como ingreso (como no ha hecho la apelante), a los efectos del IRPF la cantidad repercutida del IVA, pues no se trata de un ingreso para la apelante, sino en todo caso, para la Agencia Tributaria, y ello sin olvidar, como actos posteriores a la ausencia de la declaración, los cambios de domicilio Fiscal, que bien pueden haberse debido a problemas de salud, más la cuestión no es el motivo del cambio, sino la ausencia de notificación a la Agencia Tributaria.

CUARTO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas le serán impuestas a la parte apelante

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marisol frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal No5 de Las Palmas de fecha 12 de noviembre de 2009 a la que se contrae el presente rollo, la que se confirma en su integridad, con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha