Sentencia Penal Nº 362/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 230/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 230/2012.

Causa núm.331/2011 del

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 362/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintiuno de junio de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm. 331/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 203/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada,seguido por supuesto delito de alzamiento de bienes contra los acusados Sixto y Sagrario , apelantes, representados por el Procurador Don Juan Antonio Montenegro Rubio y defendidos por el Letrado D. Francisco M. Mingorance Álvarez, ejerciendo la acusación particular D. Jose Enrique , D. Juan Pedro y D. Abel , impugnantes, representados por el Procurador D. Ángel Fábregas García y dirigidos por el Letrado D. Ricardo Fernández Requena, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Concepción Rodríguez Cabezas.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 22 de mayo de 2012 que declara probados los siguientes hechos:

'Habiendo adquirido el acusado, Sixto , con fecha 4 de agosto de 2006, por mitad y en proindiviso junto a su pareja sentimental también acusada Sagrario , la finca registral nº NUM000 ubicada en la URBANIZACIÓN000 , de la localidad granadina de Atarfe, ambos acusados, actuando de común acuerdo y previamente concertados para ello y todo ello con la finalidad de obstaculizar la efectiva realización de los embargos judicialmente acordados respecto de los bienes del acusado, al responder como avalista de un préstamo concertado en la entidad Banco Pastor, procedieron con fecha 15 de Enero de 2008 a otorgar escritura pública ante el notario de Granada Francisco Gil del Moral en virtud de la cual, el acusado vendía la parte del condominio que le pertenecía a la acusada, quien no pagó contraprestación alguna a cambio, quien en todo momento conocedora de la existencia del embargo, coadyuvó con su pareja en la dinámica descrita',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno al acusado Sixto como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes ya definido, y a Sagrario como cooperadora necesaria del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 3 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, en concepto de responsabilidad civil se declara la nulidad del contrato de compraventa suscrito entre ambos elevado a escritura pública con fecha 15 de enero de 2008 ante el notario de Granada Francisco Gil del Moral y consiguiente cancelación del asiento registral correspondiente, con imposición de costas a parte iguales, incluidas las generadas por la acusación particular'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal de los condenados, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando la segunda que, además, se impusiera a los apelantes las costas de la alzada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 18 de junio de 2013 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de sentencia se alzan en apelación los acusados D. Sixto y Dª Sagrario con la principal pretensión de que se les absuelva libremente del delito de insolvencia punible calificado conforme al art. 257- 1 y 2 del Código Penal por el que han sido condenados, el primero como autor material, la segunda como cooperadora necesaria, por el fraude que se afirma cometido contra sus acreedores por la ficticia extinción del condominio por mitades indivisas que tenían sobre la vivienda que constituía y aún hoy sigue constituyendo su hogar y domicilio como pareja de hecho por la relación sentimental 'more uxorio' que mantienen desde antes de su adquisición; y alegan como motivos de su impugnación de la sentencia el error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, la lesión de su derecho a la presunción de inocencia y la infracción de la norma sustantiva del art. 257 por su indebida aplicación al caso.

Comenzando con el primero de los motivos de apelación alegados, el error judicial en la valoración de la prueba, sólo podemos constatar lo equívoco (que no equivocado o erróneo) de algunas de las afirmaciones que se hacen en el relato de hechos probados de la sentencia por el afán de la juzgadora de resumirlos al máximo centrándose en el acto dispositivo que estima fraudulento para prescindir de los antecedentes fácticos que tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal detallaban en sus escritos de acusación (y fueron objeto de un intenso debate en juicio), relativos a las relaciones de D. Sixto con Sigem- Soft SL y con los demás socios (los querellantes-acusadores), y al estado de las deudas que a la fecha del acto de disposición, 15 de enero de 2008, mantenía la sociedad con sus dos principales acreedores, Caja San Fernando-Cajasol y Banco Pastor, por el descubierto en las pólizas de crédito que había obtenido la sociedad para su financiación, de la cual tanto D. Sixto como D. Jose Enrique y esposa fueron en ambas operaciones fiadores solidarios (ya que D. Sixto y D. Jose Enrique eran los administradores mancomunados de Sigem Soft en cuyo nombre solicitaron los créditos). No obstante, la propia juzgadora completa las imprecisiones de su relato fáctico en los fundamentos jurídicos de la sentencia dedicados a la valoración de la prueba en una técnica de redacción que, aun siendo heterodoxa a nuestro parecer, satisface los defectos advertidos.

Es verdad que la enajenación de la mitad indivisa de la vivienda que pertenecía al recurrente D. Sixto para cedérsela a su compañera sentimental en liquidación del condominio que poseían sobre ella, sin compensación dineraria a favor del cedente por estimar los contratantes que era superior el pasivo que asumía la cesionaria -la carga hipotecaria- al valor que asignaban al inmueble en la escritura, tuvo lugar tres meses antes de la presentación por el Banco Pastor de la demanda ejecutiva que dirigió contra la sociedad y los tres fiadores y mucho antes, por tanto, de que el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granada incoara el pleito civil de ejecución núm. 528/2008 con el auto que mandó despachar ejecución y decretó los embargos sobre los bienes de toda clase de los fiadores, que en lo que concierne a la vivienda, se materializó el 16 de julio de 2008 en la diligencia de embargo que practicó el SCACE con el resultado ya conocido: la imposibilidad de anotar la anotación del embargo en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Santa Fe al comprobar éste que la totalidad de la finca pertenecía a Dª Sagrario desde el 15 de enero de 2008 tras la inscripción de la adjudicación en su favor por la disolución del condominio y que ella no era deudora-ejecutada en el proceso. Es decir, que desde el punto de vista jurídico-procesal, ese embargo judicial carecía de cualquier efectividad como paso previo a la ejecución forzosa contra D. Sixto por la vía de apremio por no pertenecer al ejecutado la finca embargada cuando se decretó la traba. Pero ello no empece a la tipicidad de esa enajenación, como más adelante se razonará.

Por otro lado, no podemos admitir como errónea la afirmación en el relato de hechos probados de la sentencia de que la cesión entre los acusados se hizo sin contraprestación económica en favor del cedente, pues ello fue así: D. Sixto nada cobró de Dª Sagrario por la cesión que le hacía de su porción indivisa de la vivienda aunque 'formalmente' no pudiera calificarse esa cesión como gratuita al asumir la cesionaria la totalidad de la carga hipotecaria -lo que después no autorizó la Caja Rural como acreedora hipotecaria según dijeron los acusados- en base a la valoración que los propios contratantes hacían del inmueble, justo en la misma cantidad de lo que se debía del préstamo hipotecario para que 'casase' esa estipulación.

Y es inexacto que se declare en los hechos probados que la acusada Dª Sagrario conocía al tiempo de otorgar la escritura de disolución del condominio la existencia del embargo sobre la vivienda, para responder lo cual nos remitimos a las consideraciones que se acaban de realizar aplicadas al acusado D. Sixto .

La sentencia, por el contrario, realiza una valoración racional y ajustada a la lógica de los acontecimientos de los datos indiciarios que arroja la abundante prueba documental obrante en los autos, incluida la sentencia que esta misma Sala dictó en la Causa penal núm. 182/2010 seguida entre los mismos socios donde D. Sixto ejercía la acusación particular, para desmentir a los acusados en su versión exculpatoria tratando de desmarcarse del fraude imputado y pretendiendo que la disolución del condominio no tuvo otro objetivo que asegurar el pago de la carga hipotecaria por la única copropietaria que estaba en condiciones de hacerlo, Dª Sagrario , con absoluto desconocimiento por ésta del estado de la deuda y de las relaciones de su compañero sentimental con los demás socios, lo cual ni convenció a la juzgadora de instancia ni convence a este Tribunal por ser sencillamente inadmisible y contrario al más elemental sentido común.

De ese conjunto de pruebas, incluidos los testimonios de los socios-acusadores en juicio, resulta una ordenación cronológica de los hechos que supera cualquier duda sobre el verdadero propósito de los acusados cuando liquidaron su copropiedad sobre la vivienda adjudicándosela en su totalidad a Dª Sagrario : sacarla del patrimonio del acusado para proteger a ambos del peligro de la pérdida de su parte y la eventualidad de que accediese a la propiedad un nuevo copropietario extraño a la pareja, lo que era previsible y altamente probable pudiera suceder -de hecho, así ocurrió- si, como temían, no sólo el Banco Pastor sino también Caja San Fernando-Cajasol ejercían la acción ejecutiva contra Sigem-Soft SL y sus fiadores solidarios con base al descubierto en las pólizas de crédito que ya existía en el caso de Cajasol y estaba apunto de producirse en el caso de la póliza con Banco Pastor, lo que el acusado conocía con toda seguridad meses antes de la escritura que se dice otorgada en fraude de acreedores, pues de ello se trató por todos los socios en la Junta Extraordinaria celebrada en el seno de Sigem-Soft el 23 de mayo de 2007 donde el acusado mostró su frontal oposición a asumir el pago de cualquier deuda de la sociedad (tal y como se lee en el relato de hechos probados de nuestra anterior sentencia antes referida). Por lo demás, la consolidada relación sentimental de los acusados y su residencia en la vivienda sobre la cual se cernía el riesgo de la acción judicial ejecutiva, abona la tesis, en una interpretación lógica de los hechos, de que la acusada no sólo estaba al tanto de lo que sucedía por la información más o menos exacta que su compañero le facilitara, sino que el otorgamiento de la escritura por la que se adjudicó la totalidad de la propiedad de la finca obedeció a ese propósito común de librarla de previsibles reclamaciones de los acreedores contra su compañero sentimental por su condición de fiador de Sigem-Soft.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de su recurso y con invocación del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, alegan los recurrentes la inexistencia de pruebas directas de su intención de defraudar frente a lo que han sostenido en el proceso en justificación de la adjudicación a Dª Sagrario de la totalidad del inmueble, reiterando que la operación sólo obedeció al propósito de seguir pagando ella en solitario la carga hipotecaria al no poder su compañero asumir su parte por su difícil situación económica en aquel momento, expulsado de la sociedad sin otros ingresos, criticando que la juzgadora les pida explicaciones en la sentencia sobre su capacidad para el pago de la hipoteca y para asumir el nuevo gasto del otorgamiento de la escritura de extinción del condominio y la inscripción registral de la adjudicación, con el argumento de que con ello se ha invertido la carga de la prueba pese a no corresponderles a ellos probar que son inocentes, sino a la acusación presentar pruebas para destruir la presunción de que lo son. Insiste por lo demás en que el acto dispositivo no afectó a la solvencia del acusado porque su insolvencia ya existía al tiempo de la escritura, al ser mayor la carga que el valor del propio inmueble, por lo que sólo tenía deudas en su patrimonio y no activos que ejecutar.

Olvidan los recurrentes, sin embargo, la aptitud de la prueba indiciaria para destruir con eficacia la presunción de inocencia, especialmente cuando se trata de valorar el elemento subjetivo del injusto, en este caso el propósito de defraudar, si los acusados lo niegan, para lo cual será necesario acudir a aquellos actos o conductas exteriores que permiten hacer aflorar lo que de otro modo queda en oculto en el pensamiento de la persona. También eluden la aplicación de la teoría de la disponibilidad del medio que obliga a las partes de un proceso, también a los acusados, a aportar aquellas pruebas que, estando en su mano presentar, demuestren los hechos en que se funde la justificación de su conducta.

Nos remitimos por lo tanto a las consideraciones que se acaban de hacer al abordar el primer motivo de su apelación para afirmar el ilícito propósito defraudatorio de los acusados como la explicación más plausible a su conducta, pues ningún sentido tiene hablar de una mayor capacidad económica de Dª Sagrario para afrontar ella sola el pago de una cuota hipotecaria de 800 euros mensuales sin contar con más ingresos que los 1.300 euros de su nómina (información que facilitó al declarar como testigo en la fase de investigación, de la que no se desdijo cuando declaró como imputada en esa fase ni cuando declaró en juicio), con el resto de cuyos ingresos debía afrontar los gastos ordinarios tanto de la vivienda como de la pareja si es que su compañero nada tenía como sostienen; y además, rechazamos que la complaciente tasación pericial de la vivienda acompañada al escrito de defensa, que el perito Sr. Abelardo ratificó en juicio valorándola en 215.676, 30 euros a efectos de enero de 2008 (época de la escritura), más de 18.000 euros por debajo del capital del préstamo hipotecario pendiente en aquellas fechas según la propia escritura (233.900,14 euros), pueda servir para probar ese extremo, cuando la propia hipoteca se concedió apenas año y medio antes por un capital de 240.000 euros (superior al precio de la compra de 210.354 euros) sobre una tasación del inmueble que forzosamente hubo de ser superior para que la garantía cubriera el capital prestado, los intereses de demora, costas y todo lo demás que abarcaba. Lo único que demuestran estos datos es que no hay nada menos objetivo y más susceptible de fluctuaciones que el valor de los inmuebles en una época, la del fenómeno de la 'burbuja inmobiliaria' precursor de la actual crisis económica, que lo situaba en el punto más álgido debido a la feroz e incontrolable especulación de por aquel entonces, de suerte que si las entidades financieras, para conceder la línea de crédito a Sigem-Soft a finales de 2006, aceptaron la mitad indivisa de aquella vivienda, a pesar de la carga hipotecaria, como señal de solvencia del acusado D. Sixto para responder como fiador de la sociedad acreditada, no encontramos razones para apreciar la caída de su valor que propone el perito en unas fechas, primeros de 2008, donde los inmuebles aún seguían siendo una inversión segura por lo elevado de su cotización en el mercado; y, de hecho, los mismos copropietarios asignaron a la vivienda en la escritura un valor bastante más alto que el tasado por el perito ya en 2011, en plena crisis tras el estallido de la burbuja de la que tres años antes, en 2008, nadie tenía la más mínima prevención.

TERCERO.- Alegan por último los recurrentes la atipicidad del acto de disposición que se les imputa por no reunir los elementos que configuran el delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes que describe el art. 257 del Código Penal , que proceden a repasar en el recurso reiterando su línea de defensa.

Estima esta Sala por el contrario, conviniendo con la Juez de instancia, que los hechos reúnen los elementos típicos de la infracción penal; en efecto, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de febrero de 1992 , el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor, y por ello equivale a la ocultación o sustracción que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse, y el requisito del perjuicio de acreedores al cual los actos de ocultación o disposición del patrimonio debe dirigirse ha de ser entendido como fruto de la correlativa intención del deudor de salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada, obstaculizando la vía de la ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Pero esa garantía del acreedor que representa el patrimonio presente y futuro del deudor de acuerdo con el art. 1911 del Código Civil no puede interpretarse como la obligación del deudor de inmovilizar su patrimonio a la espera de la acción ejecutiva del acreedor, sino que lo esencial es que lo mantenga, pues lo que se castiga con el delito es sacar sus bienes de la acción directa del acreedor bastando con que el acto de disposición dificulte a éste el cobro de su crédito en los términos en que legalmente se define hoy la figura delictiva en el núm. 2º del art. 257-1 del Código Penal recogiendo así de forma expresa y descriptiva lo que la jurisprudencia vino a desarrollar en la interpretación del art. 519 del ya derogado Código de 1973, extendiendo la tipicidad a los actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones que dilaten, dificulten o impidan la eficacia de un procedimiento de ejecución ya iniciado o de previsible iniciación .

En este sentido, merece destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2000 que declara: 'se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la obstaculización de la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento......Y por eso las sentencias de esta Sala que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia, porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta....El concepto de insolvencia...debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento u obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio' (el subrayado es de este Tribunal y no del texto transcrito).

Y los argumentos de los recurrentes deben ser rechazados una vez más por las siguientes razones:

En primer lugar, negamos que la deuda con el Banco Pastor no existiese al tiempo del acto de disposición sobre la vivienda por el pretendido carácter subordinado o subsidiario de la obligación de D. Sixto como fiador de la sociedad, deudora principal, pues la garantía de los fiadores, según se lee en la misma póliza del crédito cláusula 13ª, era solidaria para con la obligación de la deudora principal de suerte que el acreedor podía dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos una vez sobrevenido el impago, como de hecho lo hizo demandándoles a todos. No era por tanto aplicable a los fiadores el art. 1.822 del Código Civil , sino los art. 1.137 y ss. para las obligaciones solidarias a los que remite el primero cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal. Y consta por la propia póliza que al tiempo del otorgamiento de la escritura en cuestión el 15 de enero de 2008, el crédito del Banco Pastor no sólo estaba vencido (el plazo del vencimiento era a un año desde el otorgamiento el 26 de diciembre de 2006) sino que era perfectamente exigible porque no se había devuelto la cantidad dispuesta, de lo cual era perfectamente consciente D. Sixto como antes valorábamos a cuenta de la Junta Extraordinaria de socios en mayo de 2007, las desavenencias con los socios y la situación de ruina de la sociedad, incapaz de atender a sus deudas como no fuera con aportaciones de los socios a lo que el acusado nunca estuvo dispuesto ni desde luego verificó.

Y en segundo lugar, se nos antoja un verdadero sarcasmo pretender que con la enajenación de su parte no sólo no alteró su solvencia sino que disminuyó su nivel de endeudamiento, y que por tanto no vulneró la expectativas de cobro de sus acreedores ni dificultó su derecho, pues basta para contradecirle con examinar el resultado de la ejecución despachada en el proceso civil en lo que al mismo se refiere: de los 45.153,10 euros que debía cubrir como principal de la deuda ejecutada, sólo se le embargaron 6.286,57 euros en metálico de una cuenta corriente, resultando ineficaces todos los demás embargos que se trabaron contra sus bienes incluido el inmueble que nos ocupa, cuya anotación no se pudo practicar por el cambio de titularidad vedando con ello la vía de apremio sobre la vivienda, sin que se haya encontrado ni haya designado ningún otro con el que responder. Y por no ser reiterativos, nos remitimos, en fin, a lo ampliamente considerado más arriba para afirmar el propósito defraudatorio de los acusados como principal objetivo del acto de disposición.

CUARTO.- Desestimados los primeros tres motivos del recurso y, con ello la pretensión absolutoria que constituye su principal objetivo contra la sentencia apelada, cuestionan también los recurrentes, ya con carácter subsidiario, su condena en costas en el pronunciamiento que les obliga a asumir las de la Acusación Particular, bajo el argumento de la falta de legitimación de los tres ex socios que se han constituido como tales acusadores, D. Jose Enrique , D. Juan Pedro y D. Abel , para ejercer en el proceso la acción penal en calidad de perjudicados.

Es cierto que la Defensa de los acusados planteó esta cuestión en la fase preliminar o de alegaciones previas del juicio oral, sobre la que la que la juzgadora prefirió pronunciarse en la sentencia misma. Pero lejos de resolverlo, la Juez a quo se limita a justificar en el fundamento jurídico quinto de la sentencia la razón de incluir en la condena en costas esa partida -las costas de la Acusación Particular- sin dedicar una sola palabra a la legitimación de los ex socios del acusado para intervenir como parte del proceso con esa condición.

Pero lo cierto es que los hechos, tal y como han sido definitivamente fijados en el relato de hechos probados de la sentencia, excluirían a los ex socios de la condición de perjudicados por el delito de alzamiento de bienes que constituye el objeto del proceso, fuera de las previsiones que contempla el art. 110 del Código Penal y con las consecuencias subsiguientes; no se niega el derecho de los ex socios a ejercer la acción penal por el delito ni se cuestiona la legitimidad de la querella deducida para la persecución de las maniobras defraudatorias de las que se enterarían con toda probabilidad a través de D. Jose Enrique por haber sido éste parte ejecutada (por sí como fiador y como representante legal de la sociedad) en el pleito de ejecución civil instado por el Banco Popular, pues la ley procesal penal permite ejercerla a cualquier ciudadano en su art. 101 , aunque no sea perjudicado u ofendido por el delito, en consonancia con el art. 125 de la Constitución que reconoce el derecho a la acción penal popular. Las consecuencias son sin embargo diferentes en nuestro ordenamiento jurídico según la acusación sea popular (la que puede ejercer cualquier ciudadano no ofendido ni perjudicado por el delito) o particular (reservado el término para el ofendido o perjudicado), puesto que por lo general el acusador popular estará obligado a formular querella y prestar fianza (si bien la jurisprudencia se muestra reacia a demandar estas dos exigencias si se persona una vez está el proceso en marcha incoado por impulso de terceros) a diferencia del particular, relevado de la fianza y con posibilidad de personarse como parte en cualquier tiempo antes del trámite de calificación, y en materia de costas quedan generalmente excluidas de la condena del responsable penal las causadas al acusador popular con la interpretación a sensu contrario de los preceptos sustantivos y procesales que regulan las costas ( art. 123 y 124 del Código Penal y 240 y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), donde nunca se menciona al acusador popular como acreedor de las costas sino sólo a quienes han perseguido el hecho en calidad de perjudicados, bien como acusación particular bien como actores civiles, lo cual es lógico de acuerdo con la distinta vinculación de las partes actoras con el hecho delictivo si son las víctimas o personas directamente afectadas por el delito en algún bien jurídico digno de protección (caso de la acusación particular) o no lo sean (caso de la acusación popular).

En el caso, no se niega el protagonismo de los ex socios Sres. Jose Enrique , Juan Pedro y Abel como principales actores del proceso del lado de la acusación, al ser su querella la impulsora del procedimiento y su actuación la que tomó iniciativa de la mayoría de las diligencias de investigación por poseer información de primera mano sobre las deudas de su sociedad, el estado que presentaban y las reclamaciones de los acreedores; es verdad también que esa parte no ha explicado satisfactoriamente por qué se considera ofendida o perjudicada por el delito de alzamiento de bienes contraído a los hechos objeto de la acusación - esto es, las maniobras que realizaron los acusados para eludir la pérdida de su inmueble en pago de las deudas de la sociedad con terceros y en concreto con el Banco Popular-, cuando sólo el banco podría estimarse ofendido y directamente perjudicado por el delito al ser el acreedor y por tanto el único que ha visto perjudicado su derecho al cobro de su crédito con la maniobra desposesoria, condición de acreedores que no ostentaba ninguno de los ex socios querellantes al tiempo del acto de disposición del inmueble por los acusados, aunque después el Sr. Jose Enrique se haya convertido en acreedor de D. Sixto por la parte de la deuda con Cajasol que abonó en su lugar y debió haber pagado éste como fiador de la sociedad también en esta operación según sentencia recaída en el pleito que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Granada, o todos ellos por las costas del otro proceso penal promovido por D. Sixto que le impuso esta misma Sala, hechos que, como hemos visto, no han sido contemplados en el relato de hechos probados de la sentencia condenatoria.

No obstante, la relación directa de los acusadores con el acusado como socios que fueron los cuatro de la sociedad Sigem-Soft, la procedencia del crédito defraudado de deudas sociales adquiridas para la financiación de la actividad de la propia sociedad, las repercusiones negativas de la defraudación que incluso podrían haber trascendido al patrimonio del Sr. Jose Enrique obligándole a aportar sus propios bienes no alzados al pago de la parte de la deuda a la que habría correspondido al acusado aplicar los suyos, sustraídos a la acción ejecutiva del Banco Popular...., son todos ellos factores o circunstancias que, aunque no justifican en puridad jurídica la condición de perjudicados por el delito de los ex socios de D. Sixto , de hecho les aproxima bastante a esta situación, más que a la de una acusación popular completamente desvinculada del hecho delictivo.

Por ello, sea como se denomine a los querellantes como parte acusadora, a caballo como hemos visto entre la acusación particular y la popular, lo que se acaba de exponer no obsta al acierto de la sentencia al decidir en el fallo la inclusión en la condena en costas de los acusados el importe de las devengadas por la 'Acusación Particular' con cuyo término denomina a los querellantes aunque llegáramos a la conclusión inequívoca de que en realidad ejercieron la acusación popular, pues aunque la regla general en la jurisprudencia es, como hemos dicho más arriba, la exclusión de la condena en costas de las causadas a la Acusación Popular, la excepción la representan aquellos casos en que haciendo empleo de la acción popular acorde con sus fines constitucionales y lejos de cualquier uso torticero o instrumental del instituto, y sin existir acusación particular o habiendo un perjudicado no se haya constituido en parte, la actuación de la acusación popular, además de no perturbadora o disonante con las pretensiones del Ministerio Fiscal o las acogidas por el Tribunal (exigencia impuesta a la acusación particular), haya contribuido con su intervención de manera decisiva o notoria a descubrir y desenmascarar el delito, denunciando los hechos o sosteniendo pretensiones acogibles no aducidas por el Fiscal de forma relevante a dar efectividad al orden jurídico (vg., STS de 30 de junio y 4 de noviembre de 2008 ),lo que aplicado al caso que nos ocupa determinará también la desestimación del recurso por ese motivo.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación de los acusados Sixto y Sagrario , contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.