Sentencia Penal Nº 362/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 433/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintitrés

ROLLO DE APELACIÓN Nº 433-12

PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL 1 MADRID

JUICIO ORAL 8-09

SENTENCIA Nº 362/13

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid, a 5 de abril de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Procedimiento Abreviado Rollo nº 433-12 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de Madrid; han intervenido, como parte acusadora el Ministerio Fiscal, como acusados Cecilio y Elias .

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal 1 de Madrid se dictó con fecha 23-04-12 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara expresamente que el día 26 de enero de 2008, los acusados Elias , con ordinal de informática nº NUM000 y Cecilio (ambos mayores de edad, sin antecedentes penales), en compañía de otra persona no identificada, en las inmediaciones de la C/ Fortuny de esta ciudad de Madrid, increparon a un grupo de transexuales, lanzándoles piedras e insultándoles y portando cada uno de ellos un puño americano, por lo que aquellos avisaron a efectivos policiales que comparecieron en el lugar, alcanzando a los acusados ya en la Glorieta de Rubén Darío. En la persecución, el acusado Elias tiró el puño americano que él llevaba al suelo, que fue recogido por los agentes que le perseguían, mientras que el acusado Cecilio se deshizo del suyo tirándolo a una papelera, de donde fue recuperado también por los agentes que iban en su persecución.

Ambos acusados fueron detenidos, sin ninguna oposición por parte del acusado Cecilio , en tanto que el acusado Elias , cuando iba a ser detenido, forcejeó con el agente de policía nacional nº NUM001 , pretendiendo no ser esposado y causándole una fractura subcapital de la falange media del 5º dedo de la mano izquierda de la que curó con tratamiento médico consistente en reposo relativo, medicación sintomática y control evolutivo, con imposición de férula de aluminio, sindactilia posterior y tratamiento rehabilitador, habiendo invertido en la curación 81 días, de los que 66 de ellos fueron con incapacidad para realizar sus tareas habituales.

La causa ha estado paralizada desde el mes de noviembre de 2008 hasta el mes de octubre de 2011'.

La parte dispositiva dice textualmente: 'Primero.- Que debo condenar y condeno a Elias , con ordinal de informática nº NUM000 , en quien concurre la circunstancia atenuante muy cualificada por dilaciones indebidas, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de prisión de siete meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; como autor de un delito de resistencia, a la pena de prisión de cuatro meses, con la accesoria antedicha; y como autor de un delito de lesiones, a la pena de multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de tres euros (3 euros), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; debiendo indemnizar al agente de policía nacional nº NUM001 en la cantidad de cuatro mil novecientos sesenta y dos euros (4.962 euros); imponiéndole el pago de costas por mitad e iguales partes con el otro acusado, si las hubiere.

Segundo.- Que debo condenar y condeno a Cecilio , en quien concurre la circunstancia atenuante muy cualificada por dilaciones indebidas, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de prisión de siete meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas por mitad e iguales partes, si las hubiere'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Cecilio al que se adhirió Elias , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la procedencia de celebrar vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Cecilio solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que en su lugar se dicte otra en la que se le absuelva de los hechos enjuiciados, al recurso se ha adherido el otro acusado Elias .

Se alega como primer motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba en relación a la doctrina del Tribunal Supremo y Constitucional sobre la tenencia ilícita de armas, porque la mera tenencia sin otras connotaciones, de armas como un puño americano no puede ser considerado sin más constitutivo de un tipo delictivo; es exigible un peligro concreto, así como un plus de peligrosidad que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en peligro la seguridad individual de la persona agredida; circunstancias que no concurren según el apelante, puesto que lo único que se ha constatado es que un policía vio que arrojaba un puño americano a una papelera, pero nadie le vio que lo tuviera en la mano ni que hubiera agredido con él.

Este primer motivo de impugnación no puede prosperar.

En relación al delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal , la STS de 18-05-12 señala que considera el Tribunal Constitucional que las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).

Considera el Tribunal Constitucional que a través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal y solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución ( STC 24/2004, de 24 de febrero ).

Aplicando esta doctrina al caso actual es claro que concurren en la conducta enjuiciada los requisitos necesarios para que la aplicación del precepto sea compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal. Y así, ha quedado acreditado que los acusados portaban puños americanos, los agentes policiales vieron cómo los tiraron en la persecución, siendo recuperados por los agentes; el testigo ha relatado asimismo que le avisaron sus compañeras de la presencia de los dos acusados que les tiraban piedras y que portaban puños americanos.

El puño americano es un arma prohibida según el artículo 4 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

El puño americano (objeto metálico de los que se colocan en los nudillos de la mano para dotar de más contundencia y potencialidad dañosa a los golpes que se propinan con el puño) ha sido considerado como instrumento peligroso por la Jurisprudencia por su rotundidad y la potencialidad en la causación de daños ( SS. 28/12/10 , 12/11/01). Dice el T.S . que 'sobre la peligrosidad objetiva del artilugio poco cabe argumentar al tratarse de un instrumento específicamente concebido para agravar los daños físicos y cuya relevancia lesiva viene contrastada por las enseñanzas de la experiencia'.

Y, por último, su tenencia se produce en condiciones o circunstancias que las convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, habida cuenta de que la tenencia se produce en la vía pública, cuando estaban atacando a un grupo de transexuales y resulta indiscutible la gravedad de las lesiones que produce un puñetazo utilizando el puño americano así como el peligro real que existió en el supuesto aquí examinado, cuando las transexuales fueron atacadas y tuvieron que huir y avisar a la policía.

Por lo expuesto, debemos desestimar el primer motivo de impugnación, ya que concurren todos los elementos del tipo penal.

En el segundo motivo de impugnación, el apelante alega inexistencia de prueba que desvirtúe la presunción de inocencia, porque ellos han negado su participación en los hechos y nadie les ha reconocido como autores.

También este motivo debe ser desestimado. En la sentencia se expone detalladamente la valoración de las pruebas practicadas y el carácter incriminatorio que justifica la condena de ambos acusados: en el juicio oral declararon los agentes policiales que fueron requeridos por un grupo de transexuales porque instantes antes habían sido atacadas por unos jóvenes que portaban puños americanos y que salieron huyendo; los agentes fueron en su persecución y les alcanzaron en la Glorieta de Rubén Darío; ambos acusados iban corriendo y antes de ser alcanzados tiraron, cada uno de ellos un puño americano, lo que fue observado perfectamente por los agentes, que más tarde recuperaron los referidos artilugios. Se trata de prueba incriminatoria que sí tiene entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Han de declararse de oficio las costas devengadas en ésta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales invocados en los correspondientes fundamentos jurídicos de ésta resolución y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación planteado por Cecilio , al que se ha adherido Elias , frente a la sentencia de fecha 23-04-12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid en el juicio oral 8-09 y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _______________. Repito fe.