Sentencia Penal Nº 362/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 15/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00362/2013

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

N.I.G.: 47186 43 2 2011 0530891

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Elvira

Procurador/a: D/Dª PATRICIA GARCIA SALDAÑA

Abogado/a: D/Dª Mª DOLORES MARTINEZ GARCIA

Contra: Rogelio

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL ESCUDERO ESTEBAN

Abogado/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES LOPEZ ALVAREZ

SENTENCIA nº 362/2013

ILMOS SRES MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veintisiete de Septiembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 15/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, de y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Rogelio nacido el día NUM000 de 1956, hijo de SANTIAGO y de GREGORIA, con DNI NUM001 , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Agüimes en Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora ANA ISABEL ESCUDERO ESTEBAN y defendido por la Letrado Dña. MARIA DE LOS ANGELES LOPEZ ALVAREZ. Siendo parte acusadora Doña Elvira , como tutora de la perjudicada Valentina , representada por la Procuradora Doña PATRICIA GARCÍA SALDAÑA, y defendida por la Letrado MARIA DOLORES MARTINEZ GARCÍA, y el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Magistrada DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid en virtud de denuncia formulada por Elvira quien actúa como tutora de Doña Valentina incapacitada por sentencia de 11 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Medina del Campo lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 3.433/11 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 24 de septiembre de 2013.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1 , 5 º y articulo 74 todos del Código Penal estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros y con responsabilidad persona en caso de impago conforme determina el art. 53 del Código Penal

y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Valentina en la suma total de 139.671,80 euros

que devengará el correspondiente interés legal.

SEXTO.-La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

PRIMERO.- El acusado, Rogelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, ostentaba la condición de autorizado en las cuentas bancarias titularidad de su tío Abelardo y la esposa de ésta, Valentina , en el Banco Santander y en la Caixa, entre otras.

Don Abelardo falleció en marzo de 2007, habiendo efectuado testamento con fecha 23 de agosto de 1979, en Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), en el que instituía heredera universal a su esposa, Valentina , quien, en marzo del 2008, efectuó acto de adjudicación de la herencia de su difunto esposo. A dicha fecha, el acusado continuaba como autorizado en las cuentas bancarias mencionadas. Valentina fue declarada incapaz, en sentencia firme de 11 de marzo de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Medina del Campo , nombrándose tutora de la misma a su sobrina Elvira , lo que ésta comunicó al acusado, telefónicamente, en el mes de junio de 2011, advirtiéndole también, de que Valentina había sido ingresada en una residencia de ancianos.

Como quiera que, el acusado, continuaba como se ha dicho, autorizado en las cuentas bancarias que, ahora eran titularidad de Valentina , el 5 de julio de 2011, ya conociendo la situación de incapacidad de Valentina , cobró de la cuenta del Banco Santander, un cheque de 26.000 euros, y, en la cuenta de La Caixa efectuó una transferencia por importe de 113.671,80 euros, a una cuenta aperturaza el 7 de julio de 2011 en Ibercaja, de su exclusiva titularidad, ingresando en la misma también, los 26.000 euros cobrados en el Banco Santander. El 19 de julio de 2011 efectuó, el acusado, un acta de manifestación notarial en la que, entre otras cuestiones, reconoce que dichas cantidades ingresadas en la cuenta mencionada de Ibercaja, nº NUM003 , no son suyas, sino que le pertenece a su tía Valentina , y él las ha depositado en dicha cuenta a disposición únicamente de ella, siendo lo cierto que no ha dispuesto de dicha cantidad en ningún momento, el acusado, ni con anterioridad ni, obviamente, con posterioridad a que dicha cuenta fuera bloqueada judicialmente.

Valentina contaba con otros recursos económicos y, en la cuenta del Banco Santander, de donde el acusado extrajo 26.000 euros, continuó siéndole ingresada su pensión y otras rentas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos, analizando las pruebas practicadas a la luz de lo previsto en el ar. 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no constituyen el delito continuado de apropiación indebida, art. 252 , 250.1 5 º y 74, todos ellos del Código Penal , de que acusan la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal.

El delito de apropiación indebida, mencionado, se conforma sobre los dos verbos nucleares del tipo penal 'se apropiaren' y 'distrajeren', y protege no solo la propiedad, sino la relación de confianza del sujeto pasivo y el activo.

Requiere, como elementos, la recepción por el sujeto activo de dinero, efectos, etc, de forma legítima, la recepción en virtud de un título que obliga a su devolución, que el sujeto activo realice la conducta típica con ánimo de lucro o distracción, dando a la cosa recibida legítimamente un destino distinto al pactado y, finalmente, que esto produzca un perjuicio patrimonial. Cuando se habla de 'apropiación' se hace referencia a la incorporación por el sujeto activo de lo recibido, a su propio patrimonio. Cuando se menciona 'distraer', basta la gestión desleal, infringiendo el deber de fidelidad, en perjuicio de quien le encomienda la gestión. De este modo, la modalidad de gestión desleal consiste en dar un destino distinto al pactado a los bienes que el sujeto activo posee en administración, ocasionando un perjuicio al legítimo dueño.

Cuando hablamos de bienes fungibles, principalmente dinero, la apropiación se cometería en la modalidad de distracción, normalmente, al emplear el dinero en atenciones ajenas al pacto previo, aun no siendo necesario un enriquecimiento ilícito del distraedor ( S.T.S. de 3 de marzo de 2010 )

En estos supuestos la jurisprudencia exige que concurran varios requisitos. Así, el autor debe haber recibido el dinero en virtud de un título que conlleve una precisión de la finalidad con que se entrega y produzca la consiguiente obligación de devolverlo. Debe, así mismo, ejecutar un acto de disposición sobre el dinero que resulte ilegítimo, al exceder de las facultades que le han sido conferidas, y como consecuencia, debe generarse un perjuicio en el sujeto pasivo, que suponga la imposibilidad, aun transitoria, de recuperación.

Pero no todo uso ilícito de los bienes recibidos para su administración, como sería el caso que nos ocupa, constituye este tipo penal, sino que se precisa que el dinero se destine, de forma definitiva, a un fin distinto al encomendado, es decir, que se impida de forma definitiva la recuperación del dinero, que se haya llegado a un punto sin retorno. Aunque en la modalidad de distracción, el Tribunal Supremo no exige el animus rem sibi habendi, sí exige el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se causa al titular ( STS de 21 de octubre de 2010 y 7 de diciembre de 2011 ) De esta forma, el elemento subjetivo del tipo consistiría en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación del dinero, la deslealtad con que se abusa de su confianza. Y, para ello, ha de poder descartarse el efecto excluyente del ánimo de devolución, toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular de la posibilidad de ejercitar la propiedad ( STS de 4 de mayo de 2012 ).

En este caso, en efecto, el acusado figuraba como autorizado en las cuentas corrientes que, desde el fallecimiento de su tío, eran, en principio, titularidad de su tía, en el Banco Santander y la Caixa. Conocía por tanto que el dinero de las mismas pertenecía a su tía y él no podía disponer del mismo para sus gastos, sino que el dinero se destinaba a sufragar las necesidades de su tía.

Sin embargo, el testamento de su tío Abelardo le perjudicaba totalmente, ya que éste había dispuesto, y así se hizo, que todo su patrimonio, íntegramente, revertiera en su esposa Valentina , de forma que la familia del acusado quedaba totalmente excluida de la herencia.

Que esa no fuera realmente la intención del causante no es relevante, porque se trata de una manifestación subjetiva que el acusado no puede demostrar.

Lo sucedido es que, por vicisitudes familiares, Valentina , en el año 2011, fue a vivir con su sobrina Elvira , la denunciante, y meses después fue ingresada en una residencia para ancianos. Como se ha acreditado en autos a través de testimonio, Valentina fue incapacitada en sentencia firme de 11 de marzo de 2011 , del Juzgado de Medina del Campo, y se nombró tutora a su sobrina carnal Elvira , en exclusividad. Ha sido reconocido en juicio oral, tanto por el acusado como por Elvira , que en junio de 2011, es cuando el acusado se entera de que su tía Valentina ha sido incapacitada, y se le ha nombrado tutora. Y la reacción del acusado no es en absoluto la correcta, aunque, como hemos dicho, no cabe calificarla como delictiva. Porque, conociendo dicha situación de Valentina , y entendiendo que, desde ese momento no había ninguna posibilidad de negociar con la familia de Valentina , Elvira y su hermano, la pretensión del acusado de que, los bienes de su tío Abelardo radicados en Salamanca, al menos, volvieran a la familia del acusado, optó por extraer, tanto de la cuenta del Banco Santander, como de la Caixa, las cantidades que se han mencionado, y aperturar una cuenta de su exclusiva titularidad en Ibercaja, donde ingresó tal cantidad. Y lo hizo para demostrar que, al continuar como autorizado, podía disponer de ese dinero, que él calculó que era más o menos la mitad de la herencia, entendiendo que esto serviría de coacción para que Elvira accediera a la negociación, consciente como era el acusado de que, el testamento de su tío, le vedaba cualquier posibilidad legal de participar en la herencia.

Pero esto no es una apropiación, porque, si bien el acusado abusó en alguna manera de su condición de autorizado, no gastó ese dinero, no se colocó en un punto sin retorno. Lo depositó en su cuenta y no tocó el dinero, le dejó ahí depositado. Es más, no solo eso. Acude a un notario el 19 de julio de 2011, y manifiesta, entre otras cosas, explícitamente, que el dinero depositado en dicha cuenta no le pertenece, que pertenece a Valentina , y que lo ha transferido para salvaguardar los interese de la misma.

No es creíble totalmente esto último, parece más bien que intentaba salvaguardar los suyos pero lo cierto es que, reconociendo notarialmente que no es suyo el dinero, y no tocándolo, no estamos ante una distracción definitiva, no ha dispuesto ni total ni parcialmente del dinero ni para sí ni para tercero. De forma que lo que hace es, como decimos, intentar ejercer presión sobre la nombrada tutora, pero no incorporar el dinero definitivamente a su patrimonio, ni destinarlo definitivamente a su beneficio. Además, el perjuicio que se pretende le causa a Valentina , no es tal. El acusado sabe que la cuenta del Banco Santander es la que recibe los ingresos, de la pensión y otros, de Valentina , y en la que se domicilian sus gastos. Y, es cierto que, al detraer los 26.000 euros, la deja a cero, pero también lo es que, en la misma, se continúa percibiendo la pensión y otros fondos y que, en el mismo Banco Santander su tía tiene otra cuenta con unos 27.000 euros, que el banco liberó a favor de su tía sin cobrar comisión alguna. No se acredita en modo alguno que no se hubieran abonado los recibos de la residencia, durante todo este tiempo, y que no se pudieran atender los gastos de Valentina . Se ha seguido atendiendo, a cuenta de ella, es decir, no existe otro perjuicio que el hecho de que, transitoriamente, la cantidad de dinero objeto de autos, estaba fuera del alcance de la tutora de Valentina , que real y legalmente es quien la debe tener a su disposición, pero no con la finalidad de causar perjuicio o distraerlo definitivamente, sino, como decimos, de intentar forzar la voluntad de la tutora, lo que no se ha conseguido, y de lo que da fe el acta notarial de 9 de julio de 2011, en la que el acusado, como decimos, reconoce plenamente no ser el dueño del dinero y reconoce que lo es su tía Valentina .

Por todo ello, entendemos que no concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida, por más que la situación del acusado no fuera en absoluto correcta, no siendo posible acordar que el dinero consignado, se entregue a Elvira , que, de todas formas, cuenta con el reconocimiento notarial del acusado de la ajeneidad del dinero, lo que facilitará totalmente la posibilidad de la reclamación civil.

SEGUNDO.-No se hace pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemosa Rogelio del delito continuado de apropiación indebida de que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio y todos los pronunciamientos favorables

Notifíquesela presente sentencia a las partes y al perjudicada.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día 1 de octubre de 2013, de lo que yo el/la Secretario/a, doy fe.