Sentencia Penal Nº 362/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 124/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/011290

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2014/0011290

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 124/2014-E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 232/2014

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Juliana

Apelante/Apelatzailea: Sara

Abogado/Abokatua: PILAR CASTILLO

Procurador/Prokuradorea: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Apelado/Apelatua: Lorenzo

Abogado/Abokatua: OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA

Procurador/Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D.Jesús Alfonso Poncela García y Dª. Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día catorce de octubre de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 362/2014

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 124/14, Autos de Juicio rápido nº 232/14 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar , promovido por Dª. Sara y Dª Juliana , representadas por la procuradora Sra. Mercedes Botas Armentia y bajo la dirección letrada de la Sra. Pilar Castillo, frente a la sentencia nº 221/14 dictada en fecha 27/06/2014 , siendo parte apelada D. Lorenzo representado por la procuradora Sra. Nikole Calvo y bajo dirección letrada del Sr.Oscar de la Fuente el MINISTERIO FISCAL. Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Elena Cabero Montero.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente al acusado Lorenzo del delito de maltrato en el ambito familiar respecto de su hija Juliana , declarando las costas de oficio.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer, ante este órgano, recurso de apelación en el plazo de CINCO DÍAS, a partir del siguiente a su notificación, plazo durante el cual estarán las actuaciones a disposición de las partes en la Secretaría de este Juzgado, y cuya resolución compete a la Ilma. Audiencia Provincial de Vitoria.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª. Sara y Dª Juliana alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 11/07/2014, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de D. D. Lorenzo escrito de impugnación del recurso planteado de contrario. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 21/07/2014 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 2/10/2014 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia a la Ilrma.Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero . Por resolución del 9/10/2014 se señaló para deliberación votación y fallo el día 13 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Para comenzar el estudio del presente recurso de apelación, se debe partir de la base de una Sentencia absolutoria que es recurrida por la acusación particular, recurso al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 201/2012, de 12 de noviembre , analizando la cuestión planteada de recurso de apelación en casos de Sentencia absolutoria, argumenta en los siguientes términos:

'Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación «no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas». De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del artículo 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que «los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados» .

En definitiva, «la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte» ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6)'.

SEGUNDO.- En el presente caso, partiendo de la base de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, no se observa un error en la valoración de la prueba que pretende la parte recurrente en su escrito. Ha dotado de credibilidad tanto a lo manifestado por la menor lesionada como a lo declarado por el hermano menor de edad, y lo ha conjugado con los datos objetivos que se extraen de los parte médicos de urgencias y el informe forense. Incluso el Sr. Lorenzo reconoce la agresión en la cocina considerando que en virtud del principio de inmediación no existe error en la apreciación por la juzgadora de la prueba, deduciendo en base a la misma que no paró la agresión en la cocina, sino que el padre, a la vista de la situación creada (como se refleja en los hechos probados) siguió a la menor a su cuarto donde le propinó una segunda bofetada (remitiéndonos al extenso razonamiento que se recoge en la Sentencia impugnada sobre que fueron dos las bofetadas y no una).

Tampoco se observa error en la conclusión a la que llega la juzgadora en torno a la consecuencia de tales hechos y las lesiones causadas, no habiendo considerado acreditado que la movilidad alegada de las piezas dentarias provenga del día de autos, y para ello se ha fundamentado en la testifical de los agentes, quienes literalmente dijeron que la niña tenía 'una marca mínima en el labio', estando ajustado a derecho la conclusión a la que llega de concretar en cuatro días no impeditivos los que tardó en curar de las lesiones causadas a la menor, sin más consecuencias. En estas alegaciones el motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Hasta aquí, y respecto al debate fáctico, la Sentencia debe ser confirmada. Pero no así desde el punto de vista jurídico, con remisión a la doctrina expuesta anteriormente el Tribunal Constitucional, pudiendo el órgano de apelación revisar en tal sentido las consecuencias jurídicas a las que ha llegado la Juzgadora de instancia.

En la meritada resolución se hace referencia a tres elementos para concretar la actuación jurídica del padre, alegando la levedad de la consecuencia, la actitud previa de la menor, y la intencionalidad del padre, y se hace referencia de forma somera el derecho de corrección al que alude la Sentencia de la AP de BArcelona 502/2009 de 28 de julio , derecho que ha sido derogado y que ya no se regula en el artículo 154 del CC , siendo la conclusión a la que llega la juzgadora la absolución del padre.

Pero es que tal conclusión desde el punto de vista técnico jurídico se debe basar en la aplicación en su caso de una eximente completa (no existiendo ya el mencionado derecho de corrección), ya que los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida son claramente tipificables dentro del artículo 153.1º del CP . De forma implícita, la juzgadora ha aplicado de forma completa para llegar a la absolución la eximente del artículo 22.7º del CP (obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo), aunque no se diga expresamente en la Sentencia recurrida.

Esta Sala, sin embargo, no comparte la aplicación como completa de tal eximente y ello en base a los hechos probados de la propia Sentencia que no se han modificado. En la citada resolución se reconoce que las bofetadas fueron no una sino dos, y que además una de ellas produjo un caída al suelo de la menor causando una contusión dorsal ('sobre unos botes de pintura'). Se podría analizar la apreciación de una eximente completa en el caso de que hubiera sido un sólo golpe leve el producido, o una agresión física nimia y momentánea, fugaz. Pero es que en la relación de hechos se da por probado a tenor de las pruebas valoradas que la primera bofetada fue fuerte hasta el punto de que la menor cayó al suelo (como queda constatado por la contusión dorsal recogida), y no cesó en ese momento la discusión ni la agresión, sino que la menor, enfadada o no, se fue a su habitación siendo seguida por el Sr. Lorenzo , y en ese momento continuó la agresión pegando a la misma una segunda bofetada espaciándose su actuación en el tiempo.

Tal relato de hechos no puede entenderse que esté dentro del ejercicio de un derecho de forma total, sino meramente parcial, observando un exceso en ese cumplimiento que no es abarcable en su totalidad por la eximente citada, sino sólo de forma limitada, considerando más correcto desde el punto de vista jurídico la tipificación de la conducta dentro del tipo del artículo 153.1 del CP con la agravación contemplada en el párrafo tercero (haber cometido los hechos en el domicilio de la víctima estando conviviendo juntos el padre y la menor) y el párrafo cuarto (a la vista de la menor entidad de las consecuencias causadas y las circunstancias en que se produjeron los hechos), pero con apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.7º del CP a tenor de las circunstancias acreditadas y reflejadas en hechos probados en que se cometieron los hechos (discusión previa con el novio de la madre de los menores; actitud desafiante de la menor frente a su padre.....), rebajando en consecuencia la pena en un grado conforme a lo establecido en el artículo 68 del CP , y concretando la penalidad en 16 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad (considerando más beneficiosa esta pena que la de prisión que se recoge como alternativa en el tipo penal), seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de las armas, así como imponiendo una medida de alejamiento por la petición de las partes acusadoras conforme al artículo 48 y 57 del CP .

La medida de alejamiento se va a concretar respecto a la menor en dos meses (concretando el periodo de tiempo de forma proporcional a los hechos y siendo el periodo mínimo de la medida de un mes conforme a lo regulado en el artículo 33.4º del CP ) a contar desde el requerimiento expreso en fase de ejecución, no pudiendo acercarse el Sr. Lorenzo a la menor Juliana a una distancia no inferior a 200 metros, a su persona y a cualquier lugar en el que se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio, pudiendo incurrir en caso de vulneración de esta medida en un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del CP .

No se va hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil a la vista de la falta de petición por parte de las partes acusadoras.

CUARTO.- A la vista de la estimación parcial del recurso de apelación y conforme a los artículos 239 y 240 ded la LECR se declaran de oficio las costas devengadas en el presente recurso.

Visots los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Sra. Botas Armentia en nombre y representación de doña Sara y de la hija menor Juliana , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, interpuesto contra la Sentencia 221/14 de fecha 27/06/2014 dictada en la causa Procedimiento Abreviado Juicio Rápido 232/14 del Juzgado de lo penal número 2 de Vitoria , confirmando la citada resolución en los hechos probados, pero dejando sin efecto la absolución de don Lorenzo , condenando al mismo como autor de un delito de maltrato familiar esporádico del artículo 153.1 , 3 º y 4º del CP , concurriendo la eximente incompleta del artículo 21.2º en relación con el artículo 20.7º del CP , imponiendo la pena de DIECISEIS JORNADAS DE TBC, SEIS MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso de apelación

Así mismo conforme a los artículos 57 y 48 el CP se impone la medida de alejamiento a don Lorenzo respecto a la menor Juliana por el plazo de DOS MESES desde el momento en que se produzca el requerimiento personal en fase de ejecución de Sentencia, no pudiendo acercarse el Sr. Lorenzo a la menor Juliana a una distancia no inferior a 200 metros, a su persona y a cualquier lugar en el que se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio, pudiendo incurrir en caso de vulneración de esta medida en un delito de quebrantamiento de condena.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.