Sentencia Penal Nº 362/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 9016/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº 9016/14
Asunto Penal nº 284/09
Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla
SENTENCIA Nº 362/15
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. José Manuel de Paúl Velasco
Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente
D. Carlos Lledó González
En Sevilla, a 1 de julio de 2015.
Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada,
seguida por delito de estafa, contra el acusado Gerardo , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha
deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8 de octubre de 2013 el Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla dictó sentencia , aclarada por auto de 25 de octubre de 2013 declarando probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS: Se da como probado y así se declara que el acusado Gerardo , utilizando el DNI original de Pablo y para obtener obtener un ilícito provecho económico, con fecha de 20 de diciembre de 2006 se puso en contacto con el servicio de telecontratación de la compañía telefónica facilitando por teléfono los datos como titular de la línea que figuraban en el DNI del Sr. Pablo (cuya sustracción había sido denunciada con fecha 27 de julio de 2006) y contrató la línea telefónica con el número NUM000 para ser instalada en su domicilio. La forma de pago acordada fue 'pago por ventanilla bancaria'. Así obtuvo la instalación en su domicilio sito en AVENIDA000 m' NUM001 NUM002 de Castilleja de la Cuesta de la línea NUM000 , de la que usó desde el día 16 de febrero de 2007 hasta el 26 de febrero de 2007. La deuda generada por el movimiento de llamadas asciende a 833,29 euros y no ha sido abonada.' La parte dispositiva de dicha resolución aclarada por auto de 25/10/14 resulta del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado, Gerardo , como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas del presente procedimiento. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la Compañía telefónica en la cantidad de 833,29 euros'

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado Gerardo , recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.



TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente. Tras la oportuna deliberación la Sala acordó resolver como a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en lo sustancial los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Gerardo como autor de un delito de estafa la representación del mismo interpone recurso de apelación argumentando que se ha realizado una indebida aplicación del artículo 248 del CP , por cuanto argumenta en síntesis, que la Compañía Telefónica actuó con clara y manifiesta negligencia aceptando la instalación de una línea de teléfono con una simple llamada telefónica y un número de DNI facilitado también telefónicamente y que no comprobó, ni siquiera cuando acudieron a realizar la instalación, pudiendo haber verificado que el Sr. Pablo , aparente contratante, era ya cliente de Telefónica.

Esta tesis articulada por la defensa, que pretende descargar sobre la propia perjudicada las consecuencias desfavorables de no haber advertido el carácter falaz de la operación propuesta, imputándoles la infracción de prácticas elementales de autoprotección patrimonial, no puede ser acogida. Salvo casos extremos de engaño absolutamente burdo e inconsistente, en la realidad criminal se advierte que al éxito de la conducta fraudatoria contribuye siempre, junto a la aptitud objetiva del engaño urdido por el delincuente, una mayor o menor falta de precaución y diligencia por parte del sujeto pasivo, movido por el exceso de confianza o el afán de ganancia; de modo que de extremar las exigencias de autoprotección del propio patrimonio no habría en la práctica términos hábiles para sancionar la estafa como no fuera a título de tentativa o tentativa inidónea, pues siempre el error determinante del acto de disposición podría atribuirse a falta de la debida diligencia del perjudicado. Ciertamente, existen casos en los que cuando el perjudicado infringe sus deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la equivalencia de las condiciones- respecto del perjuicio patrimonial (así, sentencia del Tribunal Supremo 182/2005, de 15 de febrero ). Ahora bien, esta doctrina -elaborada específicamente en contemplación de operaciones financieras de riesgo elevado para la entidad bancaria finalmente defraudada- no puede ser generalizada indiscriminadamente, ni siquiera al conjunto de casos en que el perjudicado resulta ser una empresa bancaria o mercantil, y mucho menos cuando se trata de particulares. La propia jurisprudencia que admite la relevancia de los deberes de autoprotección del perjudicado, pone en guardia frente a una concepción en exceso restrictiva del concepto legal de 'engaño bastante', que lo restrinja a puestas en escena capaces de provocar error incluso a las personas más avispadas o desconfiadas. Antes bien al contrario, por ejemplo, la sentencia 634/2000, de 26 de junio , señala que 'la doctrina de la compensación del dolo del acusado que engaña, con la supuesta negligencia de la víctima efectivamente engañada, debe aplicarse con moderación', pues en definitiva la estafa implica siempre un antijurídico aprovechamiento engañoso de la confianza ajena, 'por lo que la tutela penal debe amparar a la generalidad de los ciudadanos y no exclusivamente a los especialmente desconfiados', de suerte que 'cuando la ilicitud del desplazamiento patrimonial es manifiesta y el engaño ha sido efectivamente suficiente en el específico supuesto contemplado, la exclusión de la tutela penal debe limitarse a supuestos especialmente burdos, cuya inveracidad es fácilmente comprobable'. Sobre las mismas bases, pero dando aún un paso más allá, la sentencia 1349/2000, de 26 de julio , afirma que, como regla general y salvo situaciones excepcionales y muy concretas, 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o, lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa', porque no cabe trasvasar el dolo del sujeto activo de la acción a la negligencia del sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por la sola circunstancia, normalmente ajena a su voluntad delictual, de que la víctima haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones; de manera que, en definitiva, la dialéctica de la insuficiencia del engaño 'podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'. Así la sentencia 229/2007, de 22 de marzo , declara, que 'no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante de aquél'. Y la sentencia 291/2008, de 12 de mayo , tras insistir en que 'no puede hacerse responsable del delito a la víctima por [la] mayor o menor diligencia que ponga ésta', pone de relieve que existen muchas ocasiones en que la propia dinámica de los hechos, pero sobre todo, el plan del autor, concibe de manera anticipada una cierta predisposición de la que será precisamente víctima al aprovechamiento o postura ambiciosa con lo que se le presenta como aparente, de modo que este comportamiento es parte del ardid del estafador para conseguir el desplazamiento patrimonial, confiado en que será la víctima quien, guiada por su ambición, realice los actos conducentes a conseguir tal desplazamiento. Este mecanismo no neutraliza el engaño del estafador, ni impide su comisión, porque el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial.

En el mismo sentido, la sentencia 970/2009, de 14 de octubre , declara que 'las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno'. Y en esta misma línea las sentencias 1316/2009, de 22 de diciembre , 271/2010, de 30 de marzo , 714/2010, de 20 de julio , 954/2010, de 3 de septiembre , 1016/2010, de 24 de noviembre , 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y la 319/2013, de 3 , de abril.

Y en el supuesto de autos, no puede caber duda de la idoneidad del engaño empleado y de la consiguiente procedencia de subsumir los hechos en el ámbito típico del delito de estafa, con desestimación del recurso formulado, pues como se apunta en la sentencia apelada, la contratación telefónica se produce con aparente normalidad y de acuerdo con la práctica habitual en el sector, en el que la rapidez de las operaciones dificulta las gestiones de identificación.

No obstante ello, teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos y lo moderado del perjuicio patrimonial causado, no se evidencian motivos que aconsejen la imposición de la pena más allá del límite mínimo, por lo que procede fijar una pena de 6 meses de prisión, en lugar del año de prisión impuesto en la sentencia apelada.

Finalmente, -y frente a lo que se argumenta en el recurso de apelación acerca de que no habría quedado debidamente acreditada la cuantía del perjuicio económico causado por la acción del inculpado, habiéndose aportado facturas correspondientes a dos períodos distintos, tras haberse informado por la Compañía Telefónica que la línea estuvo de alta del 16 al 26 de febrero de 2007-, resulta correcta la determinación del perjuicio causado y la correspondiente fijación de la responsabilidad civil que realiza la sentencia de instancia, de acuerdo a la primera factura aportada por la perjudicada (f. 23), correspondiente al período dentro del cual se encuentran las fechas en las que se dice estuvo dada de alta la línea telefónica de autos, debiendo ser confirmada en este punto la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gerardo contra la sentencia de 8 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 284/09, debemos revocarla y la revocamos parcialmente en el sólo sentido de rebajar la pena de prisión a seis meses de prisión, en lugar del año de prisión acordado en la resolución apelada. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia compatibles con la presente resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.