Sentencia Penal Nº 362/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 194/2016 de 11 de Agosto de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava - Sala de Vacaciones

Rollo nº 194/2016

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona

P.A. 187/2016

SENTENCIA

Magistrados/das:

Dª Maria Josep Feliu Morell

Dª Inmaculada Vacas Márquez

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a once de agosto de dos mil dieciséis.

VISTO el rollo de apelación nº 194/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra lasentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 187/2016 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de robo con violencia y un robo con fuerza en grado de tentativa; siendo parte apelante don Millán , representado por la procuradora doña Erlisbeth Canoles Medina y defendido por la abogada doña Libry Johanna Ahumada Bayuelo .

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona dictó sentencia de fecha 1-7-2016 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que el acusado Millán , mayor de edad con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por estos hechos desde el día 6/10/2015, sobre las 4:30 horas del día 2 de octubre de 2015, se dirigió al bar 'La Malagueña' sito en la calle Pep Ventura nº 8 de Martorell y acercando una navaja a la sra. Melisa que estaba en ese momento abriendo la persiana, la amenazó con ella y le dijo ' dame el dinero, dame el dinero', haciéndola entrar y obligándole a entregarle 70 euros que había en la caja así como 250 euros que llevaba en el bolso, marchando luego del lugar.

El 6 de octubre de 2015, sobre las 2:25 horas, el acusado se dirigió a la calle Josep Pla nº 12 de Martorell y al ver un coche aparcado de color oscuro, se dirigió a él y provisto de una navaja- cortauñas intentó forzar la cerradura del mismo sin advertir que se trataba de un vehículo policial no logotipado en el que se hallaba una pareja de agentes de Mossos d'Esquadra que al oír el ruido y verle, salieron del vehículo, identificándose como policías y detuvieron al acusado que ya había iniciado la marcha.'

Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva:

'CONDENO al acusado Millán , mayor de edad con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por estos hechos desde el día 6/10/2015, en quien no concurren circunstancias modificativas, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242, 1 º y 3 del Código penal a la pena de prisión de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA , con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas y como autor de un delito de robo con fuera en las cosas en grado de tentativa de los arts. 237 , 238, 2 , 240, 16 y 62 del Código Penal a la pena de prisión de CUATRO MESES con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas.

Abónese al acusado para el cumplimiento de la pena el tiempo permanecido en situación de prisión provisional, esto es desde el 6/10/2015.

Como responsable civil, el acusado deberá indemnizar a Melisa en la suma de 310 euros por el dinero sustraído.'

Segundo.-Contra la expresada sentencia don Millán interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.-En el recurso de apelación se vierten diversas alegaciones: la no autoría del apelante en el robo con intimidación; subsidiariamente, la calificación de dicho delito de acuerdo con el subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal ; la inexistencia de la tentativa de robo con fuerza; y en último lugar, que en caso de estimarse que hubo una tentativa de robo con fuerza debería apreciarse que se produjo desistimiento por parte del apelante.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, la autoría del robo con intimidación, la víctima del delito reconoció fotográficamente al aquí apelante, y posteriormente lo reconoció en rueda de reconocimiento, ratificando ambas identificaciones en el juicio.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 901/2014, de 30 de diciembre de 2014 , dice:

'En consecuencia podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.'

En cuanto a la rueda de reconocimiento, la STS de 23-1-2007 establece:

'...de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.'

En el presente caso la víctima del delito reconoció al apelante en fotografía, y posteriormente en rueda de reconocimiento, y ratificó ambos reconocimientos en el juicio. Es cierto que al pedirle que mirase al acusado y dijera si lo reconocía manifestó estar muy nerviosa, que el acusado tenía los mismos rasgos, y que no lo reconocía con exactitud. Pero ello no puede desvirtuar el valor de los anteriores reconocimientos indubitados, porque el estado de nervios de la testigo en el juicio era palpable y muy intenso, y el juicio se celebró nueve meses después de los hechos mientras que los reconocimientos fotográfico y en rueda se produjeron cuando los hechos eran mucho más recientes, por lo que es normal que en el juicio la testigo pudiera tener más dificultades para reconocer al autor de los hechos.

Aunque en el recurso de apelación se mencione una declaración en la que la testigo dijo que el autor del hecho tenía acento extranjero, este extremo no fue ratificado en el acto del juicio, por lo que no puede convertirse en un elemento capaz de poner en cuestión los reconocimientos.

A ello hay que añadir, como indicio que refuerza la identificación, que la testigo explica que el autor de los hechos estaba manchado de sangre, y el testigo don Casimiro refirió haber visto al apelante manchado de sangre y que, ante la negativa del testigo a prestarle dinero, el apelante le dijo que tendría que atracar a alguien.

Todo lo anterior lleva a tener por suficientemente acreditado, más allá de cualquier duda razonable, que el apelante fue el autor del robo.

Segundo.-Solicita el apelante que, en caso de mantenerse la condena por robo con intimidación, se aplique el subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 del Código Penal .

Dicho subtipo atenuado tiene como finalidad y como justificación evitar que se impongan penas desproporcionadas con la gravedad del hecho. Y no es incompatible con la utilización de armas o instrumentos peligrosos. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo 311/2016 de 13 de abril de 2016 :

'El tribunal, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, da razón del porqué de la aplicación del subtipo atenuado: no se hizo uso de armas de fuego, el acusado sufrió lesiones leves y no se ejerció ninguna violencia especial sobre las hijas de Celso y la empleada, a las que simplemente mandaron sentar en el suelo.

En la jurisprudencia de esta sala figuran múltiples supuestos en los que la exhibición de un arma blanca o similar, incluso, en algún caso, puesta en el cuello de la víctima ( STS 257/1999, de 17 de febrero ), como medio para consumar el apoderamiento, condujo a la aplicación del subtipo aquí cuestionado. Tal es el caso de SSTS 324/1999, de 5 de marzo , 397/2003, de 14 de marzo , 976/2003, de 4 de julio .'

En el presente caso ha de tomarse en consideración que no constan las características de la navaja utilizada por el apelante; que la navaja fue exhibida pero no llegó a tener contacto con el cuerpo o la ropa de la víctima; que el hecho lo llevó a cabo una sola persona; y que el botín del robo no fue cuantioso. Todo ello conduce a resolver favorablemente la petición del apelante para que se le aplique el subtipo atenuado.

Para la determinación de la pena ha de seguirse el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia 257/1999 de 17 de febrero :

'En tales casos la pena básica del artículo 242.1 deberá rebajarse en grado por la aplicación del artículo 242.3, y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de las reglas del artículo 242.2. Tal es el camino correcto del silogismo porque, indudablemene, si se invierten los supuestos, y se eleva la pena por el apartado segundo para después rebajarla por el apartado tercero, surgiría una penalidad más perjudicial al reo, manifiestamente injusta por la forma en que se argumenta su imposición.'

Ese cálculo conduce a una pena de prisión de entre un año y seis meses y dos años. No apreciándose ninguna circunstancia para no imponer la pena mínima, se fija la pena en un año y seis meses de prisión.

Tercero.-Respecto al robo con fuerza, el apelante sostiene que no tuvo intención de cometer un robo, sino que se acercó al vehículo e intentó abrirlo porque lo confundió con el coche que solía usar su primo.

Sin embargo, el testimonio de los dos Mossos d'Esquadra que estaban en el interior del coche es contundente al rechazar la explicación del apelante, y es evidente que su percepción directa es muy relevante para valorar si efectivamente el apelante solamente pretendía saludar a quienes estaban en el vehículo. De hecho, no es normal que alguien que quiere saludar a las personas que están en un coche trate de abrir la puerta trasera, sin haber saludado o haberse dejado ver por los ocupantes.

Tampoco tendría explicación alguna, en la tesis del apelante, que llevase puesta una capucha. Y mucho menos que tuviera en la mano una navaja (o lima de uñas, como también se dijo en el juicio), según pudo ver el Mosso d'Esquadra nº 16.683.

Y un dato muy significativo es que, según declaración de don Jaime en el juicio, su coche era un Citroën C-4, mientras que el vehículo en el que se encontraban los agentes era un Citroën C-3, lo que hace difícil la confusión.

En conjunto, todas las anteriores circunstancias llevan a rechazar la explicación del apelante. Y su acción de tratar de abrir un vehículo con una navaja o lima de uñas, a falta de otra justificación, conduce a presumir que pretendía apoderarse de los objetos de valor que pudiera haber en su interior, por lo que es correcta la calificación recogida en la sentencia impugnada.

Cuarto.-Finalmente, debemos abordar la alegación de que se produjo un desistimiento.

El desistimiento está contemplado en el art. 16.2 del Código Penal , que señala que:

'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.'

Pero no existe desistimiento voluntario cuando la ejecución del delito no se abandona por la libre y sola voluntad del sujeto, sino porque aparecen obstáculos que impiden o dificultan la ejecución; como dice la STS de 16-2-2000 : 'pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal'.

Es evidente que el apelante desistió de su acción porque se dio cuenta de que había dos personas dentro del coche. Y ello implica que no hubo desistimiento voluntario a los efectos del art. 16.2 CP .

Quinto.-Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Millán contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona con fecha 1-7-2016 en el Procedimiento Abreviado nº 187/2016; y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de sustituir la condena del apelante por un delito de robo con violencia e intimidación tipificado en el art. 242.1 y 3 del Código Penal por la condena por un delito de robo con intimidación del art. 242.1 , 3 y 4 del mismo Código , imponiéndole una pena de un año y seis meses de prisión en lugar de la de tres años y seis meses de prisión, manteniendo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En todo lo demás confirmamos la sentencia apelada.

Y declaramos de oficio de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.