Sentencia Penal Nº 362/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 91/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00362/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL MURCIA

SECCION 5 CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2016 0500313

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000091 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Teodosio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO,

Abogado/a: D/Dª FELICIANO MARTINEZ ROMERO,

Contra: CAJAMAR CAJAMAR

Procurador/a: D/Dª ALEJANDRO LOZANO CONESA

Abogado/a: D/Dª JOAQUIN ORTEGA MARTINEZ

ROLLO Nº 91/2016

SENTENCIA Nº 362

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Juan Ángel Pérez López

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 279/2015, antes Procedimiento Abreviado número 17/2014 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena -Rollo número 91/2016-, por los delitos continuados de estafa y falsedad documental contra D. Abel , representado por el Procurador Don Esteban Piñero y defendido por el Letrado Sr. Lorente Sánchez, y, como responsable civil subsidiaria, contra la entidad CAJAMAR, representada por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa y defendida por el Letrado Sr. Ortega Martínez; siendo partes en esta alzada como apelante la acusación particular, D. Teodosio , representado por el Procurador Don Francisco Bernal Segado y asistido por el Letrado Don Feliciano Martínez Romero; como adherido al recurso el Ministerio Fiscal y como apelado el acusado y la entidad CAJAMAR, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena, con fecha 8 de junio de 2016, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige acusación contra Abel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

El acusado ideó un plan para disponer de forma fraudulenta de la cuenta de la entidad Cajamar NUM000 de la que figuraba como titular su madre Pura estando autorizado su padre, Teodosio , con quien se encontraba casada en régimen de separación de bienes.

El acusado acudió a la sucursal 275 de la entidad Cajamar Caja Rural identificada como Cartagena-San José Obrero y le manifestó al director que sus padres le habían autorizado para poder disponer de la cuenta y que existía un poder notarial que lo justificaba. A pesar de no exhibir dicho poder el acusad pudo realizar tres transferencias los días 2, 4 y 9 de abril de 2012 por importes de 2.500, 2.500 y 5500 euros respectivamente favor de una cuenta NUM001 de la que era titular, y dos reintegros el 13 y 16 de abril de 2012 por 2.500 euros, y 5.000 euros respectivamente. Todos ellos documentos justificativos los firmó el acusado como Teodosio falseando la firma de su padre. Ante los requerimientos de la entidad bancaria el acusado falsificó un poder notarial de fecha 5-8-2011 según el cual Pura autorizaba a su hijo a retirar efectivo de sus cuentas y a realizar cualquier acción correspondiente a dinero en efectivo siendo aportado el 16 de abril de 2012 a la entidad bancaria.

El acusado desde el 16 de abril hasta el 9 de mayo, usando el poder y mediante reintegros en efectivo y órdenes de transferencias a favor de su cuenta, dispuso de forma fraudulenta de un total de 46.000 euros en 11 operaciones.

La cantidad estafada asciende a 66.500 euros, por las que no ha reclama la perjudicada, manifestando en su testamento otorgado en el año 2014 que no guarda rencor a su hijo a pesar de conocer que ha saqueado las cuentas, pero que tiene en cuenta su conducta a la hora de repartir la herencia para no perjudicar a su otro hijo.

La entidad financiera Cajamar se apartó de las buenas prácticas y usos financieros al no acreditar que las operaciones se llevaban a cabo con la debida autorización',

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Abel como autor de un delito continuado de falsedad documental del 392 en relación con el artículo 390.1.1 y 3 del CP ; en concurso ideal con un delito continuado de estafa del 248 y 249, concurriendo respecto del delito de estafa la excusa absolutoria del 268, a la pena de 21 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caos de impago así como al pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Abel y a la entidad Cajamar de la petición de indemnización a Teodosio y Pura por importe de 65.500 euros'.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de Don Teodosio , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 91/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 13 de diciembre de 2016 su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia, que condena al acusado, Abel , como autor de un delito continuado de falsedad documental, interpone recurso de apelación D. Teodosio , acusación particular, que impugna dicha resolución en cuanto que, pese a que estima probado que el acusado, mediante la falsificación, dispuso fraudulentamente de la cantidad total de 66.500 euros de una cuenta de la entidad CAJAMAR, considerando que la titular de los fondos de esa cuenta era su madre, Dª. Pura , y que ésta decidió perdonarlo y renunciar a ejercitar acciones contra el mismo, decide no condenar por responsabilidad civil, tampoco a dicha entidad, en cuanto ésta como responsable civil subsidiaria. Alega el recurrente error en la apreciación de la prueba, pues, a su juicio, se trataba de una cuenta de titularidad indistinta de él y de su esposa, la Sra. Pura , y que en modo alguno puede estimarse probada aquella renuncia de ésta; por lo que solicita la condena de Abel a indemnizar en aquella cantidad, con la responsabilidad civil subsidiaria de CAJAMAR.

SEGUNDO.- Pues bien, el recurso no puede prosperar, en aras a los propios fundamentos de la sentencia apelada, ya que lo que realmente pretende El apelante, aunque sea con un encomiable esfuerzo argumentativo, es sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora 'a quo', obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia y subjetiva apreciación de la prueba, pretensión que no puede ser acogida en esta alzada toda vez que no se aprecia error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Aun con el riesgo de incurrir en reiteraciones innecesarias, abundando sobre los razonamientos de la sentencia apelada y al hilo de los alegatos que se hacen en el recurso, se ha de comenzar señalando que el recurrente, para sostener su cotitularidad de la cuenta, se apoya en el informe emitido por la Secretaría General del Servicio de Reclamaciones del Banco de España en fecha 12 de abril de 2013, en cuanto que, en respuesta a la reclamación efectuada por el Letrado del ahora recurrente y en nombre de éste con motivo de las disposiciones efectuadas en la libreta de ahorro por el acusado, establece la titularidad indistinta de dicha libreta; además, destacando su importancia, al provenir, como advierte, de un servicio especializado, de uno de los órganos más adecuados para ejercer la labor de atención y solución de las quejas, reclamaciones y consultas que pueden interponer los clientes financieros y cuya actuación ha de ajustarse a los principios de independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación.

Pues bien, es cierto que ese informe dice que 'Se ha acreditado documentalmente por el reclamante, entre otras cuestiones, la existencia del contrato de Libreta de Ahorro con titularidad indistinta (del reclamante y de su cónyuge)' y luego habla de los titulares de la libreta de ahorro; pero, como advierte la representación procesal de la entidad CAJAMAR, en su escrito de impugnación del recurso de apelación, no tenía por objeto determinar la titularidad única o compartida de la cuenta, sino si las actuaciones de la oficina de la entidad habían sido correcta o no atendiendo a las prácticas bancarias usuales en relación con la necesaria autorización para disponer de las cuentas abiertas; el informe no explica por qué llega a aquella conclusión de la 'titularidad indistinta' ni explica el alcance de la expresión; y a la Juzgadora de instancia no le pasa desapercibido ese dato, que, con acierto, lo valora poniéndolo en relación, además de con la finalidad del informe, con que 'el documento 32 ya dice que la cuenta es indistinta, si bien sólo hay un titular' (ése es la Sra. Pura , mientras que el Sr. Teodosio es autorizado, con disposición indistinta por ambos).

Por otro lado, el informe deja claro que no tiene 'en consideración las manifestaciones verbales que no sean admitidas por ambas partes, ya que ello impediría dar credibilidad a lo expuesto por una de ellas en detrimento de la otra', mientras que la Juzgadora, partiendo de la 'falta del contrato de libreta de ahorro', sí valora las pruebas personales, especialmente el testimonio del 'director de la oficina donde se produjeron las extracciones, Sr. Jesús Carlos ', poniéndola en relación con la documental, en una acertada valoración conjunta de toda ella, que es lo que le permite llegar a la conclusión de que la titular de los fondos de la cuenta -independiente de la titularidad de ésta- era la Sra. Pura : en la libreta de ahorro (folio 32) ella figura como titular y el Sr. Teodosio como autorizado, que, aunque la cuenta sea indistinta y en un extracto de una orden de transferencia aparezca el Sr. Teodosio como titular, el Sr. Jesús Carlos explicó que lo primero 'significa que cualquiera de los dos podía disponer de la cuenta pero que el propietario de los fondos era Pura ' y, en cuanto a lo segundo, que 'ello no significa que fuera titular sino sólo autorizado pero como la cuenta es indistinta así se reflejaba', y el Sr. Teodosio y la Sra. Pura estaban casados en régimen de separación de bienes.

Pero es que hay otros datos que, sobre todo puestos en relación con ese de la separación de bienes, avalan la conclusión de la Juzgadora: la cuenta o libreta fue abierta con un ingreso inicial de nada menos que 100.000 euros (de un cheque al portador), figurando la Sra. Pura , en el justificante del ingreso, como titular de la cuenta (v. documentos obrantes a los folios 9, 153 y 154 de las actuaciones); fue la Sra. Pura la que en su testamento, contemplando, además de otras actuaciones, el 'saqueo' por su hijo Abel -el acusado- de 'las cuentas bancarias de sus padres', la que determina sus consecuencias, teniéndolo en cuenta en el reparto de la herencia, para no se perjudicara a su otro hijo, reduciendo al primero 'a lo que por legítima estricta que le corresponda'; y, a su fallecimiento, la voluntad de la testadora fue respetada en la adjudicación de la herencia.

CUARTO.- Y tampoco yerra la Juzgadora cuando concluye que la titular de los fondos de la cuenta, la Sra. Pura , perdonó a su hijo Abel y renunció a ejercitar acciones -incluidas las civiles- contra el mismo.

Una vez más, la Juzgadora ha sabido valorar que la Sra. Pura tuvo oportunidad de reclamar en este procedimiento y no lo hizo y las comentadas disposiciones testamentarias.

Difícil resulta añadir algo más a lo argumentado en la sentencia. No obstante, se ha de recordar que Abel no es condenado por estafa por la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal respecto de los delitos patrimoniales entre parientes, cuyo fundamento, como declara la sentencia del Tribunal Supremo 91/2005, de 14 de abril , hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado. Y la Sra. Pura , en su testamento, supo dar solución a la controversia. Como madre, perdonó a su hijo Abel , pero sus actos no quedaron sin consecuencia. El dinero saqueado se le tuvo en cuenta a modo de anticipo de lo que, en un reparto equitativo con su otro hermano, le correspondería por herencia o a modo de donación colacionable, evitando así situaciones injustas y perjudiciales para su hermano. Basta examinar la escritura de adjudicación de la herencia para constatar lo que supuso para él la reducción a la legítima estricta: en pago de sus derechos hereditarios, le correspondió un haber de 42.547,32 euros, que contrasta con el haber de 212.736,59 euros que le correspondió a su hermano D. Teodosio .

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Bernal Segado, en nombre y representación de Don Teodosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena en el Juicio Oral número 279/2015, antes Procedimiento Abreviado número 17/2014 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 8 de junio de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 91/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.