Sentencia Penal Nº 362/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 34/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00362/2016

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Equipo/usuario: CG

Modelo: N85860

N.I.G.: 32054 43 2 2014 0002275

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Juan Miguel , Carlota , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS SANTANA PENIN, MARIA JESUS SANTANA PENIN ,

Abogado/a: D/Dª JOSE GABRIEL LAMA FEIJOO, JOSE GABRIEL LAMA FEIJOO ,

Contra: Anselmo

Procurador/a: D/Dª MONICA QUINTAS RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE DAVID DEL RIO BALADO

SENTENCIA Nº 362/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000904/2014 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 34/2016 - por los delitos de estafa y apropiación indebida, contra Anselmo , DNI NUM000 , natural y vecino de Allariz (Ourense), nacido el día NUM001 /1952, hijo/a de Felicisimo y de Matilde , en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª MONICA QUINTAS RODRIGUEZ y defendido por el Abogado D. JOSE DAVID DEL RIO BALADO. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, Juan Miguel y Carlota , representados por la Procuradora Dª MARIA JESUS SANTANA PENIN y defendidos por el Abogado D. JOSE GABRIEL LAMA FEIJOO. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de querella formulada por Juan Miguel y Carlota , presentada en fecha 27/02/2014, por un presunto delito de estafa; que dio origen a la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 904/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de esta capital. Practicadas las oportunas diligencias, en fecha 01/09/2016 se decretó la apertura de juicio oral contra Anselmo , señalándose a esta Audiencia Provincial como órgano competente para el enjuiciamiento.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó en su virtud el Rollo de Sala nº 34/2016 y se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en fecha 15/12/2016 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó el sobreseimiento de las actuaciones, no formulando acusación.

La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 251, apartado 2º, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal , y de un delito agravado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 251 -en el momento de su comisión- actual artículo 253 del Código Penal en relación con el artículo 250, numeral 2, en relación con el artículo 250 numeral 1, circunstancias 1ª, 6ª y 7ª (actualmente circunstancias 1ª, 5ª y 6ª) del Código Penal ; de cuyos delitos considera responsable, en concepto de autor y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al acusado Anselmo , para quien solicita la imposición de las penas siguientes: por el delito continuado de estafa, dos años y seis meses de prisión; por el delito agravado de apropiación indebida, cinco años de prisión y doce meses de multa a razón de doce euros diarios. Así como inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con la construcción y compraventa de inmuebles durante ese período temporal. Todo ello con demás accesorias y pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular. En cuanto a la acción civil, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Juan Miguel y Doña Carlota en la cantidad de 171.288 euros; cantidad que deberá ser incrementada con los correspondientes intereses legales hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del principal.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

Anselmo , de 63 años de edad, sin antecedentes penales, como propietario de la parcela o solar NUM002 de la URBANIZACIÓN000 ', en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 , en Allariz, el día 17 de Octubre de 2006 formalizó con Juan Miguel y Carlota un contrato de compraventa en el que les vendía, libre de cargas y gravámenes, una vivienda pareada que iba a comenzar a ser construida por el propio vendedor sobre el referido solar de su propiedad. El precio estipulado por las partes ascendía a 228.334 euros y tendría que ser abonado por los compradores a medida que se fuera ejecutando la obra en cuatro entregas de 57.096 euros cada una de ellas. En el momento de formalización del contrato el solar se encontraba inscrito al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , Finca NUM007 , en el Registro de la Propiedad de Allariz libre de cargas y gravámenes.

El mismo día que se formalizó el contrato privado de compraventa -17 de Octubre de 2006- los adquirentes entregaron al vendedor la cantidad de 57.096 euros, de los cuales 53.360,74 euros correspondían a entrega a cuenta del precio y 3.735,26 euros fueron entregados en concepto de IVA, al 7%.

El día 17 de Marzo de 2008, en cumplimiento del contrato, los compradores hicieron otra entrega por la misma cantidad de 57.096 euros comprendiendo los mismos conceptos.

Posteriormente, el día 29 de Octubre de 2008, Anselmo y su esposa formalizaron Escritura Pública ante el Notario de Allariz, con el número 1.476 de su protocolo, en virtud de la cual la entidad 'Caixanova' les concedía un préstamo hipotecario en el cual se gravaban entre otras propiedades la adquirida por Juan Miguel y Carlota , respondiendo esa propiedad por un importe total de 121.662 euros.

Nuevamente, el día 23 de Septiembre de 2009, los compradores hicieron una nueva entrega de 57.096 euros al acusado por los mismos conceptos de previo y parte del IVA.

Finalmente el día 25 de Agosto de 2010 Anselmo y su esposa formalizaron Escritura Pública de novación de hipoteca, Número NUM008 del Protocolo del Notario de Allariz, respondiendo la finca y vivienda por la misma cantidad de 121.62 euros.

Posteriormente, el día 21 de Octubre de 2011, debido a deudas de Anselmo con la Hacienda Pública, se practicó anotación preventiva de embargo sobre la totalidad de la finca por un total de 399.793,40 euros.

Igualmente el préstamo hipotecario resultó impagado por Anselmo y esposa manteniendo con la entidad prestamista un saldo deudor de 396.976,15 euros.

Los compradores abonaron en total la cantidad de 171.288 euros, de los cuales 114.192 euros fueron pagados antes de la constitución de la hipoteca por el acusado y otros 57.096 euros le fueron entregados con posterioridad a la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la existencia de la estafa de carácter especial, tipificada en el número 2º del artículo 251 del Código Penal , se concretan en los siguientes: 1º) realización de un acto o negocio jurídico de disposición sobre cosa mueble o inmueble, entendida ésta en su más amplio significado; 2º) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre él pesaba un determinado gravamen, habiéndose concretado también que el concepto de gravamen no puede limitarse a los reales, sino que se extiende asimismo a otros, tales como las anotaciones preventivas, prohibiciones de enajenar, etc.; y así en la STS de 20 de junio de 1986 se comprendió, no sólo la prenda, hipoteca, anotación preventiva, embargo judicial y prohibición de enajenar, sino hasta la garantía de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana; 3º) que con conocimiento de tal gravamen lleve a cabo la transferencia silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es, con la intención de obtener un lucro, es decir, como en la estafa tipo, el engaño es también exigible en ésta con la palabra 'ocultando' la existencia y subsistencia del gravamen; 4º) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente (generalmente ante gravámenes reales) o a un tercero (cuando se trata de cargas diferentes a las de carácter real); y 5º) y finalmente la existencia de ánimo de lucro y relación de causa a efecto entre engaño y perjuicio ( SSTS de 26 de mayo de 1998 , 21 de febrero y 19 de noviembre de 2001 , 19 de mayo y 23 de junio de 2005 y 4 de julio de 2006 ).

Señala también la STS de 7 de abril de 2005 que la jurisprudencia ha declarado que en el ámbito de la compraventa el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación ( STS de 4 de septiembre de 1992 ), porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el artículo 251.2 del Código Penal no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca, pues toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes ( SSTS de 2 de diciembre de 1991 , 28 de noviembre de 1992 , 29 de febrero de 1996 y 22 de septiembre de 1997 ) o no otros distintos que los expresamente convenidos entre los contratantes.

Y por ello señala asimismo la STS de 19 de mayo de 2005 que la inscripción en el Registro de la Propiedad, que tiene carácter constitutivo, no empece la comisión del delito. En todo caso, como dice la STS de 22 de mayo de 2000 , es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la existencia del gravamen no impide la comisión del delito (citando asimismo las SSTS de 13 de octubre de 1987 , 23 de enero de 1.992 , 29 de febrero de 1996 , 29 de enero de 1997 , 26 de mayo de 1998 y 25 de enero de 2000 ), pues, sigue añadiendo la STS de 19 de mayo de 2005 , de admitirse lo contrario, se estaría vaciando de contenido al artículo 251.2 del Código Penal , es decir, este artículo sería inaplicable y, por decirlo de otro modo, sobraría; y por ello, si el Código Penal prevé la estafa inmobiliaria es porque prevé la posibilidad de que se venda un inmueble gravado con hipoteca, sin poner de manifiesto el vendedor al comprador la existencia de tal gravamen y sin que el comprador haya consultado el Registro de la Propiedad.

Se trata de un tipo autónomo al que no son de aplicación todos los elementos de la estafa común. En la estafa impropia no tiene por qué existir un engaño inicial o antecedente que lleva al error y al perjuicio patrimonial, sino que basta con conocer que el bien que se vende por segunda vez estaba ya vendido previamente como libre a otra persona - gravamen - produciéndose la segunda transmisión antes de que el primer adquirente lograse la definitiva y originaria transmisión de ese mismo bien, o sea, haberlo gravado o enajenado antes de que dicho primer adquirente se encuentre en una posición jurídica tal que impida al anterior titular realizar un nuevo acto de disposición a favor de un tercero.

SEGUNDO.- La prescripción es una institución de orden público, que pertenece al derecho material penal ( SS 11 junio 1976 , 28 junio 1988 , 18 junio 1992 y 20 septiembre 1993 ) y que puede y debe ser proclamada de oficio, en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. El Tribunal Supremo considera indiferente la causa de la inacción procesal y declara que es indiferente que la paralización que se haya producido en el procedimiento sea imputable a las partes o a los propios órganos ( STC 21-12-1988 ). Estableciendo el propio Tribunal Constitucional en sentencia 10-05-1989 que la finalidad de la prescripción consiste en una autolimitación del estado en la persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas solo imputables al órgano judicial, en cuyo caso una vez transcurrido un determinado plazo, la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena.

Ha de partirse de que la prescripción de las infracciones penales, como causa de extinción de la responsabilidad criminal, prevista en el Código Penal, es institución de derecho público -cuestión de orden público-, apreciable de oficio y de carácter sustantivo o material y no procesal, y que en su relación la Jurisprudencia ha venido manteniendo que en el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, así como que estimada su concurrencia puede ser declarada , en cualquier estado del procedimiento en que suceda, lo que incluye también la fase de tramitación del recurso de apelación, puesto que es una fase del procedimiento previa a la firmeza de la sentencia, en que finaliza el momento declarativo del proceso y se pasa al de ejecución en que empieza a computarse, en su caso, el plazo para prescripción de la pena que exige, como señala el artículo 133 del Código Penal que la pena esté impuesta por 'sentencia firme', esto es, frente a la que no quepa recurso.

Ha de coincidirse con el criterio expuesto por el M. Fiscal y la defensa en torno a la concurrencia de prescripción de la estafa impropia imputada, al haber transcurrido entre la fecha de constitución de la hipoteca inmobiliaria discutida, de fecha 29-10-2008, y la de interposición de querella, datada en 27-2-2014, el plazo quinquenal establecido en el art. 131.1 párrafo 3º, en relación con el art. 251.2, ambos del CP .

A ello no es óbice el otorgamiento, posterior a la hipoteca, de sendas escrituras de novación impropia, no extintiva, versantes sobre variación estipulatoria de plazos e intereses. El hecho constitutivo, que motivaría la eventual consumación delictiva (de la presunta perpetración de la estafa especial del art. 251.2 CP ) aparecería representado por la constitución originaria de la referida hipoteca; no así por las novaciones escrituradas. Estas últimas no alteran ni añaden virtualidad interruptiva a la prescripción operada. Tales escrituras no afectan al contenido esencial del préstamo hipotecario celebrado ni a la identidad de sus suscriptores.

TERCERO.- Resulta obligado exonerar asimismo al acusado del delito de Apropiación indebida imputado al no concurrir evidencia alguna de que destinase las cantidades recibidas del querellante a uso distinto del propio de la construcción de la vivienda; que fue efectivamente construida y concluida, mediando emisión de certificado de fin de obra.

Ha de hacerse notar que el acusado no había pagado (por las razones que fueren) el total precio de la vivienda, siendo que debía el último plazo convenido que ascendía a 57.096 euros más IVA e importe de las obras de reforma realizadas en la misma, que como se repite había sido concluida. Es por ello que difícilmente es predicable mantener que incorporó a su patrimonio indebidamente el dinero recibido cuando, sin abonarse su precio total, era preciso por parte del Promotor hacer frente al pago de los gastos de construcción de obra rematada.

CUARTO.- El pronunciamiento de sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas procesales por aplicación 'a sensu contrario' de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver yabsolvemosal acusado Anselmo de los delitos de estafa y apropiación indebida de que era acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Se decreta el alzamiento de cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado en su contra.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, en su caso, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.