Sentencia Penal Nº 362/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2677/2015 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 362/2016

Rollo N.º 2677/15

Procedimiento Abreviado: 544/12

Juzgado de lo Penal n.º 3 de Sevilla

Magistrados:Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

M. de los Ángeles Sáez Elegido

Sevilla a 16 de septiembre de 2016

Antecedentes

Primero.-La Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Sevilla dictó sentencia el día 1/12/2014 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: 'PRIMERO.- Luis Pablo y Africa , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, compraron para su sociedad de gananciales por escritura pública de 1 de agosto de 2003, una finca rústica de olivar, de superficie 1.518 m2, radicada en la zona llamada DIRECCION000 , a la altura del km NUM001 de la carretera A-376. La parcela se encuentra enclavada en su 90% en el municipio de Alcalá de Guadaíra, perteneciendo el resto al término municipal de Dos Hermanas.

La finca está situada en suelo clasificado como no urbanizable común por el PGOU de Dos Hermanas y por el de Alcalá de Guadaíra.

SEGUNDO.- Los acusados procedieron a construir en dicha finca en abril de 2009 una vivienda de 75 m2 de superficie con solado de hormigón de 15Â?95 m2 por un lado y 52Â?80 m2 por otro, construyendo asimismo una fosa séptica, una perrera y proveyendo la casa de suministro de agua procedente de pozo, conducida por tuberías.

La edificación y construcciones anejas no son autorizables o legalizables conforme al planeamiento municipal tanto de Alcalá como de dos Hermanas, por no estar permitida la construcción de viviendas, tanto por las escasas dimensiones

La construcción fue inspeccionada por la Guardia Civil en fecha 21 de abril de 2009, momento en el que los acusados fueron advertidos de la ilegalidad de la obra y de la imposibilidad de continuar la construcción, edificación y anexos. Pese a ello, los acusados continuaron la obra hasta su terminación.

TERCERO.- La reposición de la finca a su estado originario ha sido tasada pericialmente en la suma de 9.980 euros.

Fallo:'Que debo condenar y condeno a Luis Pablo y a Africa como autores responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de UN DELITO contra la ordenación del territorio del art 319.2 y 3 CP , en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio, a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de DOCE MESES con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art 53 CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor por tiempo de SEIS MESES, y a DEMOLER A SU COSTA LAS OBRAS INDEBIDAMENTE REALIZADAS.

Se imponen a los acusados las costas por mitad.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa de los acusados.

Tercero.-Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La defensa de D. Luis Pablo y D.ª Africa recurre la sentencia que los condena como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 y 3 del CP y lo hace expresando tres motivos de recurso.

Se refiere el primero de ellos a lo que estima ha sido un error de valoración probatoria. En segundo lugar, a que se habrían infringido los artículos 12 y 14 del CP , por la existencia de un error de prohibición en la conducta de los recurrentes no apreciado. En tercer y último lugar, y de forma subsidiaria a la petición de absolución por los motivos anteriores, interesaba que caso de confirmarse el pronunciamiento condenatorio no se acordase la demolición ante la más que posible legalización administrativa.

Una vez examinados los autos y tras ver la grabación correspondiente del juicio hemos de concluir que no cabe estimar el recurso interpuesto.

Segundo.-Por lo que se refiere al primero de los motivos invocados, al error de valoración probatoria, el recurso sostiene que el relato fáctico de la sentencia no contiene una serie de extremos que las pruebas testificales y periciales permitieron obtener de importante relevancia.

Así resulta que la edificación de los apelantes se encontraba enclavada en un entorno urbanístico consolidado que cuenta con servicios de alcantarillado, basura, correos, alumbrado, bus etc.

Según estima, el tipo por el que se ha condenado precisa de una concepción material de la antijuridicidad y no meramente formal. En el caso de autos la supuesta conducta infractora no ha supuesto un plus de degradación en el asentamiento urbanístico ya existente, por lo que aisladamente considerada, a lo sumo, podría suponer una infracción de legalidad urbanística administrativa y nada más.

A tal argumento habría que contestar sin embargo que la parte menciona en el recurso circunstancias concretas sobre consolidación urbanística de la zona que no sabemos si existían siquiera al momento de los hechos, o al menos, con los datos que obran en autos no puede concluirse. Desconocemos el estado en que pudiera encontrarse la zona de DIRECCION000 , donde se ubica la parcela de los recurrentes cuando se inician las actuaciones penales allá por el año 2009, aunque ya pudieran existir en el lugar algunas construcciones, y caso de que esa consolidación existiera al momento de los hechos, permitida por desidia de las respectivas administraciones, no supondría sin embargo que esa inactividad o ineficacia pueda transmutar el ilícito penal en mera infracción administrativa.

Lo que la sentencia deja manifiestamente claro, y no yerra en su apreciación, es que los acusados construyeron una edificación no autorizable en una parcela situada en suelo no urbanizable. El argumento de que con su proceder no degradaron un entorno ya degradado o que su impacto no merece el reproche penal, supondría querer justificar actuaciones ilícitas por la presunta comisión (si acaso) de otras, lo que jurídicamente no puede sustentarse.

Tercero.-Insiste la defensa en el segundo de sus motivos de recurso en el hecho de que existió en el proceder de sus patrocinados un supuesto de error de prohibición por cuanto tenía razones para creer que no contravenía ninguna legislación urbanística con la edificación de la vivienda.

Sin embargo, los argumentos que esgrime en apoyo de su motivo fueron ya contestados en la sentencia suficientemente.

A propósito del error de prohibición , expresa la reciente STS 474/2016 de 4 de junio lo siguiente:

Sobre el error de prohibición tiene establecido esta Sala que, al afectar a la conciencia de la antijuridicidad, ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; 353/2013, de 19-4 ; 816/2014, de 24-11 ; 670/2015, de 30-10 ).

Esta Sala tiene dicho también que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28-10 ; 986/2005, de 21-7 ; y 429/2012, de 21-5 ).

La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30-5 ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11-12 ; y 338/2015, de 2-6 ).

Cuarto.-Traspasando las consideraciones anteriores al caso de autos, ha de tenerse presente que es cierto, y obraba en autos, las respuestas que tanto el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira (folios 80, 81) como el Ayuntamiento de Dos Hermanas (folios 91, 92), dieron en su momento sobre la ubicación de citada parcela negando que estuviesen en sus demarcaciones, viniendo a encontrarse en una especie de terreno de nadie que abonaría según la defensa en que creyeran que no tendrían problemas para construir.

De que hubiesen solicitado licencia en uno u otro Ayuntamiento no se tiene constancia, salvo por sus propias manifestaciones.

Lo que quedó claro también es que en su día, y cuando funcionarios de la Guardia Civil efectuaron inspección del lugar ya fueron advertidos de que no continuaran con la construcción (folios 13 a 15, 17 a 20) y ambos reconocieron haber recibido desde una administración (carreteras) aviso para que pararan la obra que ya estaba techada. Fue, según explicó en el juicio el GC NUM000 , la existencia de la construcción en zona tan próxima a la carretera de la parcela, lo que llamó la atención de los agentes que sospecharon de la irregularidad de la construcción.

Existieron pues, dos avisos de que el terreno en donde edificaban no era susceptible de ello, lo que generó un conocimiento suficiente de que no actuaban conforme a la legalidad.

En cuanto a la naturaleza de dicho terreno y la posible legalización de dicha construcción, quedó sobradamente acreditada en las actuaciones (en la escritura de compra se reflejaba que era terreno rústico -folio 61-), con el informe que desde la Dirección General de Inspección de la Consejería de Obras Públicas y vivienda se facilitó (folios 136 a 151 que fue ratificado en el plenario por D. Domingo ) que los planeamientos urbanísticos tanto del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira como de Dos Hermanas a los que pertenecían la citada parcela (estaba en ambos términos fundamentalmente en el primero), indicaban que eran obras no autorizables ni susceptibles de legalización.

Se presentó por la defensa en juicio documentación para acreditar que los recurrente pagaban por dicho terreno IBI al Ayuntamiento de Dos Hermanas aunque la mayor parte de la finca se encuentra en término de Alcalá de Guadaira (concepto solares y obras), pero no lo es menos que dicho impuesto comienza a pagarse, o al menos los datos presentados son de 2010, cuando la finca se adquirió muy anteriormente.

No es posible por lo expuesto que quepa como se pretende sustentar un error que no existió y que al contrario se asumió con la conducta pese a los avisos recibidos, razones que llevan a compartir la decisión de la instancia.

Quinto.- El último de los motivos de recurso se refiere a la a solicitud de que se deje sin efecto la demolición acordada en la sentencia.

La construcción efectuada no es legalizable con ninguna de las normas de planeamiento de los Ayuntamientos en que se encuentra ubicada tal y como se expresó por el perito de la Junta de Andalucía que compareció al juicio.

La mera referencia a una normativa que se entiende de aplicación (el RD 2/12) que por lo que se refiere al terreno donde su ubica no consta se haya traducido aún en ninguna modificación de planeamientos ni decisiones de carácter urbanístico haciendo alusión a una mera hipótesis de futuro, no puede servir para ser dejado sin efecto

Sobre la demolición, la interpretación que del artículo 319.3 del CP ha hecho el Tribunal Supremo en su últimas resoluciones es la de sostener que por regla general debe ser acordada de manera que deja un margen limitado a los órganos judiciales para no hacerlo.

En concreto, la Sentencia que se viene reseñando y que aborda esta cuestión, con citas de antecedentes en igual sentido menciona sobre la misma que:

'Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).'

En el caso de autos, no se han acreditados circunstancias excepcionales que justifiquen el mantenimiento de la edificación al momento de resolver, con lo que la interpretación de la jurisprudencia sobre la medida acordada se hace de plena aplicación.

Esta decisión de confirmar la demolición, que adoptamos en acatamiento de lo que es ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en respeto a la garantía de seguridad jurídica que persigue su finalidad unificadora de doctrina), podría resultar, en su caso, compatible con la posibilidad de dejarla sin efecto o suspenderla a que aluden las tan citadas sentencias del Tribunal Supremo, de avanzarse en el procedimiento de regularización de la vivienda de la apelante. Posibilidad de suspensión 'hasta tanto finalice el proceso de regularización' a la que, al parecer, no es opuesta como regla la Fiscalía a tenor de los informes y dictámenes en otras causas sobre la demolición de construcciones y edificaciones levantadas con infracción de la legislación urbanística.

Sexto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Sevilla el pasado día 1/12/2014.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta sentencia es firme y no cabe contra la misma recurso ordinario alguno.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.