Sentencia Penal Nº 362/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 859/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00362/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383

PBS

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0285286

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000859 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000133 /2015

RECURRENTE: Constanza

Procurador/a: LAURA TOMAS SABIO

Abogado/a: JOSE ANTONIO RUBIO LOPEZ

RECURRIDO/A: Gabino

Procurador/a: IGNACIO BERDUN MONTER

Abogado/a: ADELA CASANOVA CUBEL

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a siete de Julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 133/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 859/2016, seguidas por delito de Estafa contra Constanza , con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Ondárroa (Vizcaya) el NUM001 /1963, hija de Ramón y de Purificacion , vecina de Zaragoza, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Tomás Sabio y defendida por el Letrado Don José Antonio Rubio López. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,quien ejerce la Acusación Pública, y ejerce la Acusación Particular Gabino , representado por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Berdún Monter y defendido por la Letrada Doña Cristina Martínez Bellido. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha dieciocho de Abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.-DEBO CONDENAR y CONDE NOa Constanza , como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafaprevisto y tipificado en los artículos 74 , 2748.1 y 249 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y diez meses de prisión y accesoria consistente en la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a Gabino la cantidad de 2.775.20 Euros, (DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS) más los intereses legales correspondientes; así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular . .................................................................................'

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS.- Único.- Ha resultado probado y así se declara, que en fecha 10 de julio de 2013, tras poner Gabino un anuncio en Internet para la contratación de una persona que desarrollara labores domésticas en su casa en el pueblo durante el mes de agosto, contactó con él Constanza , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se interesó por el trabajo. Ha quedado demostrado que se le presentó como mujer separada y con dificultades económicas por lo que Gabino , sacerdote, decidió contratarla. Ha resultado demostrado que, tras el día 10 de julio, día en el que contactaron y antes del día 13 de julio, durante las entrevistas que tuvieron entre ellos y llevadas a cabo con intención de conocer adecuadamente Gabino a la persona a la que contrataba, la mujer, movida por el ánimo de lucro, le refirió que tenía problemas para pagar el alquiler de su vivienda, razón por la que Gabino de fecha 13 de julio, le ofreció como adelanto la mitad salario que le iba a pagar por el mes de agosto, lo que la mujer aceptó. Ha resultado demostrado que Constanza , movida nuevamente por el ánimo de lucro, pocos días después fue a ver a Gabino para contarle que tenía una deuda con la Seguridad Social y que necesitaba dinero; que cuando el hombre le indicó que podrían ir a un banco y que era cuestión de hablar para que le dieran un préstamo, la mujer le refirió que no se lo iban a dar y que, ante la situación que Constanza le refirió, Gabino , movido por el ánimo de ayudar a quien había contratado verbalmente, decidió prestarle en fecha 16 de julio de 23013, la suma de 2.375,20 Euros que la mujer precisaba.

Ha resultado demostrado que Constanza nunca tuvo intención de trabajar para Gabino , ni de devolverle el dinero; que desde que el hombre le entregó la última de las sumas no le volvió a coger el teléfono, le remitió un mensaje diciéndole que se marchaba a cuidar a su madre, no le dio número alguno para que pudiera contactar verbalmente con ella y nunca se presentó a trabajar para él, ni le ha devuelto cantidad alguna.

Ha quedado demostrado que el teléfono de Constanza no tenía ningún problema en el altavoz por el cual no le pudieran escuchar cuando ella descolgaba y hablaba, pues contestaba y era escuchada por quien le llamaba desde número distinto del denunciante .'.

Hechos probados del que se acepta el párrafo primero,si bien debe eliminarse del mismo las frases 'movida por el ánimo de lucro' y 'movida nuevamente por el ánimo de lucro'que se eliminan.

Se eliminan los párrafos segundo y tercero del relato fáctico de la sentencia recurrida.

Se añade un nuevo párrafo segundo a los hechos probados con el siguiente tenor literal: ' Gabino denunció los hechos en fecha 28 de Julio de 2013 cuando Constanza debía comenzar a trabajar en fecha uno de Agosto de 2013, no compareciendo al trabajo tras la denuncia presentada'.

Se añade un nuevo párrafo tercero a los hechos probados con el siguiente tenor literal: ' Gabino entregó a Constanza una primera cantidad de cuatrocientos euros como anticipo del trabajo del mes de agosto de 2013, y una segunda cantidad de 2357'20 euros en concepto de préstamo'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Tomás Sabio, en nombre y representación de Constanza , expresando como motivos los que señala en su escrito que admitido en ambos efectos se dio traslado, siendo impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de Gabino , tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, realizándose la votación y fallo del recurso el día cinco de Julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora señora Tomás Sabio se alegan como motivos del recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente para llegar a una conclusión condenatoria, infracción por aplicación indebida de los artículos 248 y 149 del Código Penal , procediendo la adopción de un fallo absolutorio.

SEGUNDO.- Centrada la cuestión en la consideración de la existencia de un delito de Estafa, el artículo 248.1 del Código Penal recoge el concepto general de la misma al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de Estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

TERCERO.- La sentencia apelada recoge los argumentos por los que se ha producido el delito de estafa sobre el que versa el fallo recurrido, y el problema estriba en determinar si el engaño empleado, antecedente o coetáneo a los actos de disposición patrimonial, es suficiente a los efectos de considerar los hechos como constitutivos del delito de estafa por el que se la acusa y es condenada en la instancia.

Es doctrina reiterada que sólo se puede modificar una sentencia dictada en primera instancia aduciendo error valorativo de la prueba en uno de lo casos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. En el caso que nos ocupa debe de tenerse en cuenta que no es posible un fallo condenatorio sobre la impresión personal del Juez de instancia, es decir, la convicción que alcance el Juez de instancia es insuficiente, si no existe una adecuada objetivación de los hechos, para alcanzar un fallo condenatorio.

En el caso que nos ocupa la Juez de instancia basa su condena en que existe engaño suficiente y bastante, antecedente, por el testimonio de la víctima persistente y verosímil y por una serie de circunstancias posteriores a la entrega del dinero que viene a incidir en el engaño previo, y suficiente para llegar a una conclusión condenatoria.

Pues bien, examinada la prueba practicada, lo cierto es que tras la entregas constatadas de dinero, y que la denunciada tiene obligación de devolver, se denuncia a ésta antes de que comenzara su obligación de comenzar a trabajar por lo que no puede acreditarse si la denunciada iba a devolver o no el dinero recibido, siendo lógica su ausencia a trabajar tras la denuncia penal interpuesta por su empleador.

Es más, se articula al folio 20 de las actuaciones, tras las entregas efectuadas, un anticipo de 400 euros y una entrega a préstamo de 2357'20 euros a la recurrente por el denunciante, operaciones de carácter eminentemente civil, no se ha demostrado que la denunciada no tuviera problemas con el alquiler del piso y con la Seguridad Social, y el nivel cultural del denunciante es alto, tal y como reconoce en el Plenario, manifestado que eligió a la denunciada porque de las entrevistadas, era la más necesitada.

No se considera probada por todo ello la existencia de un engaño coetáneo o anterior a la entrega de las cantidades de dinero que se acreditan, en todo caso posterior, si bien tampoco se puede saber a ciencia cierta puesto que la denuncia se interpone antes de que nazca la obligación de la denunciada a presentarse a trabajar.

Los hechos se enmarcan en la jurisdicción civil y la acción resarcitoria debe de ser ejercitada en esta vía.

En el sentido expuesto conviene traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo ; 111/2008, de 22 de septiembre ; y 109/2009, de 11 de mayo , sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Al respecto, se ha venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

A los efectos expuestos no puede considerarse que se haya desplegado una prueba lo suficientemente consistente como para entender superado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, procediendo la adopción de un fallo absolutorio con la estimación del recurso interpuesto.

CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Tomás Sabio, en nombre y representación de Constanza , REVOCAMOSla sentencia dictada con fecha dieciocho de Abril de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 133/2015, ABSOLVIENDO A Constanza DEL DELITO DE ESTAFA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADA, y declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias .

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.