Sentencia Penal Nº 362/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 112/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00362/2017
-
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO ANTIGUA FABRICA TABACOS-ENFRENTE PLAZA PALLOZA
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: Bd
Modelo: N85850
N.I.G.: 15009 41 2 2016 0001024
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000112 /2016
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Santos
Procurador/a: D/Dª VERONICA GUERRA FRAGA
Abogado/a: D/Dª VICTOR MANUEL BOUZAS GALBAN
SENTENCIA
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO
Magistrados/as
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
MARIA TERESA CORTIZAS GONZALEZ CRIADO
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En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 112/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de los de Betanzos, y seguida por el trámite

de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD,
contra Santos , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1985, en Basilea (Suiza), hijo de Amador y de
Jacinta , último domicilio conocido en Arteixo, TRAVESIA000 núm. NUM002 , con antecedentes penales
y en libertad provisional por esta causa, representado/a por el/la Procurador/a doña VERONICA GUERRA
FRAGA y defendido por el/la Abogado don VICTOR MANUEL BOUZAS GALBAN. Siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal, y ponente la Magistrada Dª MARIA TERESA CORTIZAS GONZALEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de julio de 2017 ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña la vista oral de la causa seguida contra Santos , que se celebró con la asistencia de las partes y acusado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró los hechos descritos en su conclusión primera constitutivos de un delito contra la salud pública, artículo 368 del Código Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, es autor el acusado ( artículo 27 , 28.1 del referido Código ), concurre la circunstancia agravante de reincidencia ( artículo 22.8 del Código Penal ), procede imponer al acusado por el delito contra la salud pública la pena de cinco años y siete meses de prisión, abono de los días de prisión provisional, multa de tres mil cuatrocientos euros (3.400 euros), así como la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de incumplimiento, ex. artículo 53.2 del Código Penal . Costas, según lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Igualmente se interesa el comiso del dinero y de la sustancia intervenida y la destrucción de ésta conforme a lo previsto en el artículo 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a la redacción dada por la Ley 18/2006, de 5 de junio de 2006.



TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.



CUARTO .- En el acto del juicio oral, tras practicarse la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal corrige en la conclusión primera cuando dice cartera en cuyo interior ocultaba nueve bolsitas individualizadas debe decir cartera en cuyo interior ocultaba diez bolsitas individualizadas, donde dice en la última línea nueve bolsitas debe decir diez bolsitas, manteniendo sus restantes conclusiones provisionales que eleva a definitivas, en igual trámite la defensa eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.



QUINTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS: Se declaran expresamente como tales que el acusado Santos , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1985, con DNI. NUM000 , con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 19 de marzo de 2014, firme en igual fecha, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , por un delito de tráfico de drogas de grave daño a la salud a la pena de dos años de prisión, pena suspendida de cumplimiento por dos años en resolución de 9 de julio de 2014, notificada el 9 de octubre de 2014, sobre las 23:40 horas del día 16 de mayo de 2016 circulaba con el vehículo de propiedad ajena, marca Renault, matrícula ....-FST , por la vía AP-9, a la altura del peaje de Guísamo, donde fue interceptado por agentes del CNP, que le encuentran una cartera negra en el salpicadero del vehículo, al lado del conductor, en cuyo interior ocultaba diez bolsitas individualizadas (nueve termoselladas y una cerrada con un clip, todas ellas dentro de otra bolsita autocerrable) que contenían una sustancia en polvo de color marrón, que debidamente analizada resulto 1,981 gramos de heroína con una riqueza de 43,67% -diluida en cafeína-, cinco bolsitas individualizadas (termoselladas) que contenían una sustancia en polvo de color marrón, que analizada resultó 0,984 gramos de heroína con una riqueza del 45,94% -diluida en cafeína- y diez bolsitas individualizadas (nueve termoselladas y una cerrada con un clip) que contenían una sustancia en polvo de color blanco, que analizada era 1,823 gramos de cocaína con una riqueza del 86,87%. Los análisis fueron realizados y certificados -núm. 15/16/001562- por el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña.

El acusado Santos estaba en posesión de las anteriores sustancias con la finalidad de distribuirla a terceros; en dicha actuación también se encontró en el interior de la cartera situada en el salpicadero una cadena de oro y en una cartera, que se encontraba en el interior de la guantera, cuatrocientos diez euros en metálico, procedentes del tráfico ilícito al que se dedicaba.

Las sustancias intervenidas habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.148,39 euros, a razón de 465 euros la partida de heroína que alcanzaba un peso de 1,981 gramos, 440,39 la partida de cocaína con un peso de 1,823 gramos y 243 euros la partida de heroína con un peso de 0,984 gramos, según valoración del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial del CNP.

Santos presenta un historial compatible con el consumo diario de cocaína esporádicamente mezclada con heroína y alcohol.

El acusado fue detenido el 16 de mayo de 2016, acordándose su prisión provisional por estos hechos por auto de 18 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. Tres de Betanzos , que se ratificó en auto de 31 de mayo de 2016. En auto de 8 de julio de 2016 se acordó su libertad provisional.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal .

El delito anterior existe en cuanto se dan los elementos que integran la infracción penal: a) uno objetivo, de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en la caso que nos ocupa cocaína y heroína (sustancias causan grave daño a la salud, así cocaína SS TS 26 de febrero de 2014 , 21 de febrero de 2011 , 13 de febrero de 2008 , 6 de febrero de 2008 y 29 de noviembre de 2007 y heroína SS TS 18 de octubre de 2010 , 28 de septiembre de 2007 , 2 de julio de 2004 y 30 de enero de 1998 ), las mencionadas sustancias se encuentran incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes; b) otro subjetivo, estamos ante un delito de tendencia y peligro abstracto, en que la búsqueda de la difusión del consumo es un elemento determinante, estamos ante una cantidad significativa de sustancias estupefacientes o drogas tóxicas, junto a ello el peso y riqueza de la cocaína y heroína, su distribución en bolsitas individualizadas y termoselladas, además, la tenencia de una suma de dinero en efectivo incautada y una cadena de oro, sin una procedencia licita acreditada ( SS TS 22 de mayo de 2012 , 19 de enero de 2012 , 31 de mayo de 2011 , 11 de octubre de 2010 , 15 de julio de 2010 ).



TERCERO.- Del expresado delito es responsable a título de autor el acusado Santos , al haber realizado dolosamente los hechos que integran la infracción criminal antes descrita, en los términos del artículo 28 del Código Penal .

La defensa de Santos centra su discurso exculpatorio y su postura procesal en la circunstancia de que las sustancias incautadas eran para su propio consumo, la persona que le acompañaba y un tercero, al tiempo que alega la falta de justificación de las afirmaciones contenidas en el atestado referentes a los previos seguimientos e investigaciones realizadas, con veladas alusiones a la vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción.

Ni el atestado fue impugnado debidamente en la fase sumarial ni en el escrito de defensa, y lo cierto es que la actividad probatoria se centra en la intervención realizada por los agentes del CNP el 16 de mayo de 2016 y en la incautación de una serie de efectos que llevaba en el vehículo yuxtapuesto a esta prueba las afirmaciones del acusado en el acto del juicio que admite sus viajes a Ferrol siempre en ese vehículo (con esta eran tres veces, iba a Ferrol porque es donde mejor sirven, más calidad y más barata) y las del testigo propuesto por la defensa, Estefanía , que reconoce que fue a Ferrol con Santos , tres veces o así, ese día fueron al poblado, compraron heroína y cocaína, y llegando a consumir en el poblado parte de las sustancias adquiridas.

Admitida la tenencia de las sustancias intervenidas se discute la finalidad que se le iba a dar, hablando de un consumo compartido. No deja de llamar la atención, lo que desde luego juega en contra del acusado, las manifestaciones de Estefanía en orden a dicha posesión, en primer lugar, su afirmación de que a ella le pertenecían tres bolsitas de cocaína y tres de heroína, y que ya habían consumido en el sitio donde compraron tanto cocaína como heroína, en segundo lugar, su relato en cuanto al dinero pagado, que se limita a 60 euros, finalmente, el hecho cierto e incuestionable que toda la sustancia intervenida se encuentra en la cartera negra que llevaba Santos en el salpicadero; la conjunción de estos datos con la valoración económica de las sustancias analizadas, 1.148,39 euros, resta credibilidad a su declaración pues el importe abonado por lo comprado -250 euros dice Santos en su declaración- queda muy alejado del valor de dichas sustancias, ni lógicamente se corresponde con lo pagado por Estefanía y lo que dice que le corresponde, sin dejar de cuestionarse que nada tenía en su poder y la falta de medios económicos para su adquisición que ella misma reconoce.

Es cierto que se acredita la pretendida dependencia del acusado, en relación con la cocaína -véanse informes de 26 de abril y 7 de junio de 2017-, pero no sus medios económicos lícitos, respecto al dinero que dice le dio su suegro no basta sus declaración, sin obviar su contradicción de un lado dice que los 410 euros que llevaba en el coche eran de su suegro, de otro, dice que su suegro participaba, y finalmente dice que era suyo que era el paro de su mujer, que al día siguiente pretendía pagar la casa que tenían alquilada, lo que resulta difícil si era su único ingreso, la fecha en la que se produce la aprehensión y el hecho de que al día siguiente era festivo en la comunidad autónoma -17 de mayo de 2017-, es decir, explicaciones poco convincentes en orden a justificar que se disponen de medios para el propio consumo.

Esta falta de medios económicos, la realidad de la incautación de dinero en efectivo y una cadena de oro, la colocación de las sustancias en bolsas perfectamente individualizadas, la mayoría termoselladas, su misma declaración en la que habla de un encargo de su suegro, los viajes reconocidos a Ferrol a comprar sustancias similares, que la Policía nos refiera el control de unos vehículos y uno sea el que habitualmente utiliza el acusado y el otro un vehículo propiedad de su suegro, incluso los medios económicos para comprar un vehículo con los escasos ingresos que describe, la cantidad de sustancias incautadas que en 25 bolsitas separadas e individualizadas que alcanzaban 1,981 gramos de heroína con una riqueza de 43,67% -diluida en cafeína-, 0,984 gramos de heroína con una riqueza del 45,94% -diluida en cafeína- y 1,823 gramos de cocaína con una riqueza del 86,87%, estamos ante cantidad, variedad y diferente forma de presentación, que junto a la presencia de otros elementos permite a la Sala inferir el destino a la distribución a terceros.

La prueba es concluyente y neutraliza la presunción de inocencia ( SSTS 12 de mayo de 2015 , 11 de marzo de 2015 , 13 de noviembre de 2014 , 20 de febrero de 2014 , 5 julio de 2013 , 15 de enero de 2013 , 16 de octubre de 2012 , y 26 de junio de 2012 entre otras), no sólo tenemos las declaración del acusado, que admite la tenencia y posesión de los efectos, también la pericial documentada, al no impugnarse en el escrito de defensa, en cuanto al pesaje de la cocaína y heroína, su pureza y la tasación de dichas sustancias, los agentes actuantes explican los motivos de la intervención, el seguimiento del acusado y control en la autopista AP9 la localización de la totalidad de la sustancia en una cartera depositada en el salpicadero del vehículo, lo que debe ser puesto en relación con la explicación de los actuantes en cuanto a que permite un rápido lanzamiento de la sustancia para evitar la incautación, las explicaciones que ofrece, la tenencia de varios móviles, las insistentes llamadas a uno de ellos, incluso las referencias no acreditadas al suegro en orden a que le facilitaba la adquisición de drogas tóxicas, de todo ello se puede inferir claramente la participación del acusado en la acción delictiva.

Volviendo a la alegación de autoconsumo las cantidades incautadas exceden en mucho de lo que pudiera ser razonablemente destinado al consumo propio (véanse STS 29 de enero de 2014 , 9 de diciembre de 2013 con respecto a la cocaína y STS 18 de mayo de 2015 en relación a las dosis mínimas psicoactivas con remisión a la STS 26 de febrero de 2004 ), es cierto que se ha justificado su adicción respecto a la cocaína, pero la cantidad, pureza y variedad de la droga, la forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, y la ocupación de dinero, son motivos contundentes para entender que las sustancias aprehendidas se destinaban a la distribución a terceros.



TERCERO.- Concurren la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal , y la circunstancia atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas y sustancias estupefacientes del número 2 del artículo 21 del Código Penal en relación con el número 2 del artículo 20 el mismo texto legal .

La reincidencia resulta de la anterior condena por un delito contra la salud pública, en virtud de Sentencia de 19 de marzo de 2014, firme en igual fecha, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , por un delito de tráfico de drogas de grave daño a la salud a la pena de dos años de prisión, pena suspendida de cumplimiento por dos años en resolución de 9 de julio de 2014, notificada el 9 de octubre de 2014.

Por lo demás, y dados los informe del médico forense de 21 de abril y 7 de junio de 2017 obrante en los autos, cabe considerar (dentro de la trilogía de efectos penales de la drogadicción en la responsabilidad criminal) una atenuante en relación con los artículos 21 número 2 y 20 número 2 sobre la base de la delincuencia funcional en que la adicción prolongada lleva a la comisión de delitos con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades derivadas de esa toxicomanía. Esta circunstancia resulta de la documental obrante en autos (ya se mencionó) y opera como simple. El Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de febrero de 2017 incide en que la simple drogadicción no constituye per se una generalizada causa de atenuación, se precisa, además, que el hecho enjuiciado esté relacionado con su adicción. Es lo que se llama delincuencia funcional ( SS TS 609/1999, de 15 de abril , 1201/2003, de 22 de septiembre y 647/2003, de 5 de mayo ) es decir, como reitera nuestra jurisprudencia (por todas la STS, Sala 2ª, núm. 209/2009, de 4 de diciembre ), no basta la consumición de una o varias sustancias estupefacientes o psicotrópicas para considerar aplicable una circunstancia atenuante por drogadicción, y con mayor claridad una eximente; lo que importa es el efecto concreto en las facultades psíquicas del sujeto activo del delito, de manera que la grave adicción se erija en el móvil de la conducta delictiva ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), o sea una relación causal entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto ( STS de 29 de enero de 2008 ), de suerte que la atenuación (del art. 21.2 C.P .) exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva ( STS de 8 de abril de 2.009 ).



CUARTO.- Precisadas la concurrencia de circunstancias modificativas y dentro del marco abstracto recogido en el artículo 368-1, inciso primero, del Código Penal , prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, procede en la tarea de individualización dentro de la mitad inferior del arco punitivo al compensar las circunstancias, estar a las circunstancias personales, de edad y laborales, y los fines de prevención. Por ello, se impone al acusado la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.300 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, por aplicación del artículo 53-2 del Código Penal .

Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias y efectos intervenidos -dinero intervenido en cantidad de 410 euros-, con posterior destrucción de las sustancias incautadas, incluidas las muestras y la adjudicación de los efectos al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos, en aplicación del artículo 374-1-1 º y 127 del Código Penal , en relación con el artículo 1 de la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula el fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Firme esta resolución y constando el otorgamiento del beneficio de la suspensión de la ejecución del cumplimiento de la pena impuesta en la Ejecutoria núm. 17/2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, líbrese testimonio de la presente resolución a dicha ejecutoria a los efectos oportunos.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas causadas al acusado.

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,

Fallo

Que CONDENAMOS al acusado Santos , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de actuar a causa de su grave adicción a drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, imponiéndole la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1.300 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, e imposición de las costas causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias y efectos intervenidos -dinero intervenido en cantidad de 410 euros-, con posterior destrucción de las sustancias incautadas, incluidas las muestras y la adjudicación de los efectos al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos, en aplicación del artículo 374-1-1 º y 127 del Código Penal , en relación con el artículo 1 de la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula el fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Procede la devolución, si no se ha producido, de los demás efectos intervenidos y para los que no se acuerda el comiso.

Firme esta resolución y constando el otorgamiento del beneficio de la suspensión de la ejecución del cumplimiento de la pena impuesta en la Ejecutoria núm. 17/2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, líbrese testimonio de la presente resolución a dicha ejecutoria a los efectos oportunos.

En ejecución de sentencia abónese el tiempo de prisión provisional sufrido por el acusado durante la tramitación de la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dentro del plazo de DIEZ DÍAS en la forma y con los requisitos de los artículos 846 bis a y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.