Sentencia Penal Nº 362/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 297/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000297/2017
NIG: 3801741220160001958
Resolución:Sentencia 000362/2018
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000461/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Granadilla de Abona
Denunciante: Carmela
Denunciante: Casilda
Denunciante: Celestina
Apelante: Clara ; Abogado: Patricia Guillamon Jerez
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de octubre de dos mil dieciocho, por el Magistrado de la Sección Quinta
de esta Audiencia Provincial, don Juan Carlos González Ramos, visto en grado de apelación el Rollo nº 297/17,
procedente del Juicio por Delito Leve nº 461/16 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
1 de Granadilla de Abona, y habiendo sido parte apelante doña Clara y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, resolviendo en el Juicio por Delito Leve nº 461/16, con fecha 19 de enero de 2017 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª. Clara como autora de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico y análogos del artículo 255 del Código Penal a la pena de 30 días de multa a una cuota diaria de 3 euros a cada una de las denunciadas por el delito de defraudación de suministro de agua ya indemnizar a Dª. Carmela en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por un delito de defraudación de fluido eléctrico, con la consiguiente respensabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 Código Penal .' (sic).

Con fecha de 31 de mayo de 2018 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debe acordar y acuerda la rectificación y/o aclaración de la Sentencia de fecha 19/01/16 en el sentido de que donde se dice '19 de enero de 2016', debe decirse '19 de enero de 2017'.'.



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.

Probado y así se declara que el día 1 de junio de 2016, cuando las denunciantes se encontraban en sus respectivas viviendas adoptaron la decisión de interponer denuncia contra la denunciada Clara por un delito de defraudación de fluido eléctrico y análogos del Código Penal, tras observar conductas que califican de delictivas contra la denunciada, habiendo observado enganches a sus respectivos contadores y canalizaciones de agua, siendo derivados dichos suministros hacia la vivienda de la denunciada. La denunciada niega los hehos afirmando tener dichos suministros por su propia cuenta sin poder aclarar como los mantiene sin pagar recibos de agua y luz desde hace dos años. Los hechos han quedado probados, quedando los autos para dictar sentencia.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes, se remitieron a este Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo, incoado por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de marzo de 2017; acordándose por providencia de fecha 1 de septiembre de 2017 (cuyo cumplimiento se acordó reiterar mediante diligencia de 29 de enero de 2018) que, conforme a lo dispuesto en los artículos 267.3 y 243.3 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el órgano a quo se procediera a notificar personalmente a la denunciante doña Carmela la sentencia de instancia, se efectuaran los traslados legalmente establecidos del recurso de apelación interpuesto por el Sra. Clara a la totalidad de los intervinientes en el proceso (en concreto a las tres denunciantes doña Carmela , doña Casilda y doña Celestina ), pues dichos traslados habían sido omitidos, y se procediera a rectificar el error material padecido en la fecha de la sentencia de instancia. Todo lo cual se verificó por el órgano a quo, con subsanación de los defectos procesales en su día apreciados, dictándose con fecha de 31 de mayo de 2018 auto por el que también se rectificó el error padecido en la fecha de la citada sentencia, elevándose de nuevo las actuaciones para la resolución del recurso de apelación, siendo nuevamente recibidas en esta Sección Quinta con fecha de 5 de junio de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ni se aceptan ni se sustituyen los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada por razón de lo que se indicará en los fundamentos de derecho de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre doña Clara la sentencia de fecha 19 de enero de 2017 (en tanto que su fecha fue rectificada por auto de 31 de mayo de 2018) dictada en su contra por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona , en la que se le condenaba como autora de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico y de agua, tipificado en el artículo 255.2 del Código Penal , alegando, en primer lugar, infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación del artículo 255.2 del Código Penal , al entender que no concurrían todos los elementos del tipo penal en el mismo descrito. En concreto, se afirma que la apelante no tuvo nunca conocimiento ni fue consciente de que se hubiera instalado un mecanismo para la defraudación, por lo que no se podría apreciar dolo en su actuación, sosteniéndose que la vivienda se encontraba ejecutada por la entidad BBVA y disponía del servicio de luz, por lo que era esta entidad la que abonaba provisionalmente sus recibos hasta que la misma pudiera modificar la titularidad del contrato, estando en negociaciones con la misma para pactar un alquiler social, efectuando revisiones periódicas del inmueble, existiendo así un consentimiento tácito de la citada entidad. Igualmente, se cuestiona que las denunciantes puedan tener la consideración de sujeto pasivo del delito, indicándose que lo sería la entidad BBVA, estando ésta a la espera del resultado de las negociaciones para un alquiler social para reclamar lo que procediera.

Se cuestiona la existencia del mecanismo de defraudación de la electricidad que refería en su denuncia la denunciante doña Carmela , en tanto que no se habría aportado acreditación alguna al respecto, así como también el importe de la cuantía de lo defraudado al no haberse acreditado el incremento en los consumos, no habiéndose aportado ni las facturas anteriores ni la de mayo de 2016. Igualmente, se cuestiona la existencia de la tubería instalada en su contador que fue denunciada por doña Casilda y doña Celestina en tanto que tampoco se habría aportado acreditación alguna al respecto. En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba por el órgano a quo y, por ende, por vulneración de su presunción de inocencia en la medida que no existían elementos probatorios suficientes que adverasen su autoría, alegándose igualmente la aplicación del principio in dubio pro reo, en tanto que, fundamentándose la condena en las declaraciones de las denunciante, se sostiene que la de la apelante ofrecería igual y mayor credibilidad, no reuniendo los testimonios de aquéllas los requisitos exigidos en la jurisprudencia para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo apta y suficiente para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia, refiriéndose en la Sra. Carmela la concurrencia de razones de resentimiento, odio o venganza, así como que su testimonio habría sido contradictorio e incoherente, no habiendo aportado las facturas anteriores ni tampoco la de mayo de 2016, a partir de la cual afirmó que había comprobado el aumento de consumo en su recibo, ni prueba alguna de la existencia del mecanismo de defraudación, el cual tampoco fue observado por los agentes de la Guardia Civil, reiterándose que sería injusto la condena de la recurrente a satisfacer unos incrementos de consumos no acreditados, como también lo sería el dejar su determinación para ejecución de sentencia, al sostenerse que la fase de ejecución de sentencia 'carece de las garantías revisoras de los recursos'. En cuanto a la denuncia formulada por las Sras. Casilda y Celestina , se refiere que las mismas solo indicaron que un día habían visto un acople a sus conducciones de agua derivando parte del flujo, procediendo ese mismo día a retirarlo, no viendo que la apelante fuera la persona que lo efectuó, no habiéndose aportado prueba alguna de su existencia, sin que la misma fuera observada por los agentes de la Guardia Civil. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose a la apelante del delito leve de defraudación por el que ha sido condenada, con todos los pronunciamientos favorables.

I.- Con carácter previo y a la vista del pronunciamiento condenatorio recaído sobre su persona, se ha de indicar que en el presente procede su revocación, aunque no por los motivos por la apelante expuestos en su recurso (todos ellos, por infundados, abocados a la desestimación), sino por la atipicidad de su proceder a tenor de lo descrito en el relato de hechos declarados probados de la sentencia apelada, al no describirse en la misma ninguno que sea constitutivo del delito leve de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del Código Penal por el que resultó condenada, pues, con ausencia de la mínima técnica exigible para ello, lo que en la sentencia de instancia se refiere como relato de hechos probados no puede en modo alguno tenerse como tal.

En efecto, se debe señalar que, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 348.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que en las sentencias se hagan constar los hechos que el Juzgador estima enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa, y terminante de los que se estimen probados. Y según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la función del relato de 'Hechos Probados', dentro de la sentencia penal, es la de fijar el conjunto de requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico la verificación de un cierto y determinado acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa; es decir, no simplemente un hecho natural, sino la existencia de aquél que cumpla la triple función exigible para la condena penal: descripción de la actividad, resultado de la misma y lesión de un bien jurídicamente protegido ( SSTS 14-12-90 ; 18-2-91 ; 22-9-92 ; 28-1-95 o 15-10-96 , entre otras).

En la misma línea, partiendo de los razonamientos contenidos en la STS 236/2012, de 22 de marzo , conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo en orden a la fijación de hechos probados, en la que se determinan las exigencias que ha de contener el relato fáctico de la sentencia a dictar por cualquier órgano judicial del ámbito penal. Así, con cita de las SSTS 24/2010, de 1 de febrero y 643/2009, de 18 de junio , en materia de redacción de hechos probados, han de reunirse los siguientes requisitos: a) Que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b) Que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.

c) Que de igual modo que el Juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes, o consignados en sus respectivas conclusiones, sí al menos tiene que reflejar los hechos constatados.

d) Que el vicio procesal existe indudablemente, no solo cuando la carencia sea absoluta, sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

Tal y como se desprende del tenor literal del artículo 255.2, en relación con su número primero, del Código Penal , los elementos configuradores del tipo penal en el mismo descrito (delito leve) están constituidos por cometer defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios allí descritos (valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación; alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores; o empleando cualesquiera otros medios clandestinos), que esa defraudación así cometida alcance un importe que no exceda de 400 euros (en caso contrario, sería de aplicación el delito de defraudación del número primero del citado precepto) y que esa defraudación se cause intencionadamente. Elementos todos que, junto con la ubicación espacio- temporal de la acción y la plena identificación de la persona a la que la misma se atribuye, deben quedar perfectamente definidos en el relato de hechos. Y ello es de especial importancia pues, de no constar incluido en el relato fáctico tales elementos, bien de forma expresa bien por ser consustancial con los que sí se reflejan, no puede efectuarse seguidamente la labor de subsumir esos hechos en el tipo penal del artículo 255.2 del Código Penal . Ahora bien, los hechos probados, comprensivos de todos los requisitos del tipo penal y de las circunstancias espacio- temporales y personales, no sólo deben quedar perfectamente acreditados con la necesaria prueba practicada en el acto del juicio oral (testifical, documental, pericial, etc.), sino que además deben quedar recogidos en sus justos términos en el relato de hechos de la sentencia, sin que la omisión total o parcial de los mismos en el factum pueda ser luego suplida mediante su inclusión en la fundamentación de la sentencia. Al respecto cabe citar la STS 646/2010, de 18 de junio , que, al analizar un supuesto en el que se cuestionaba la apreciación o no de 'una situación de superioridad' a los efectos de valorar o no la operatividad del consentimiento de la víctima en un delito abuso sexual, no se incluyó esa situación de superioridad de forma expresa en el relato de los hechos probados, dispone, subrayado no incluido, que 'Las referencias a la situación de superioridad se vierten ya en sede de fundamentos jurídicos. Lo que, como se recordaba en la Sentencia de 12 de marzo de 2009 , antes citada, es insuficiente para respetar las garantías de defensa. Allí se recordaba que 'Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23.7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 1369/2003 de 22.1 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.'.

II.- Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto de autos, de la lectura del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia se deriva sin mayor esfuerzo que el mismo no cumple, en lo más mínimo, con las premisas legales y jurisprudenciales antes expuestas pues, lejos de ello, únicamente contiene una serie de referencias a hechos procesales (decisión acerca de la presentación de la denuncia y que las actuaciones quedaron vistas para sentencia) y de valoración de la prueba (se cuestiona la justificación exculpatoria esgrimida por la denunciada), que en modo alguno pueden tener cabida en el relato fáctico propio de una sentencia, el cual se ha de limitar, en esencia y en un ejercicio de simplificación, a la descripción clara y precisa, y en términos expresos e imperativos, de la acción delictiva, de quién la ejecutó y de cuándo y dónde se ejecutó. Descripción absolutamente inexistente en dicho relato de hechos probados, sin que a tal fin se pueda tener como tal la referencia, más que sucinta ciertamente deficitaria, del contenido de las denuncia interpuestas (lacónicamente se indica que se presentó denuncia '... por un delito de defraudación de fluido eléctrico y análogos del Código Penal, tras observar conductas que califican de delictivas contra la denunciada, habiendo observado enganches a sus respectivos contadores y canalizaciones de agua, siendo derivados dichos suministros hacia la vivienda de la denunciada...'), ni mucho menos la afirmación final relativa a que 'Los hechos han quedado probados, ...', pues, se insiste, no se efectúa en momento alguno una declaración expresa y terminante de los que se consideran acreditados, con el contenido y técnica antes descritos.

La consecuencia inmediata es que resulta incorrecta la calificación jurídica que de los hechos declarados probados se contiene en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en tanto que, en ausencia de la descripción en los términos ya señalados de la concreta actuación atribuida a la denunciada -la ahora recurrente-, los mismos no pueden ser subsumidos sin más en el tipo penal contenido en el artículo 255.2 del Código Penal , sin que en esta segunda instancia proceda su modificación de oficio pues ello, en ausencia de una expresa petición en tal sentido articulada por alguna de las acusaciones a través de la interposición del preceptivo recurso de apelación, está vedado en virtud de la prohibición de la reformatio in peius, por lo que procede la absolución de la apelante, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a las denunciantes para la reclamación de los posibles perjuicios sufridos.

II.- Como consecuencia de lo anteriormente razonado, huelga entrar en el análisis de los motivos de apelación expuesto por la recurrente, esto es, las alegaciones referidas a la infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación del artículo 255.2 del Código Penal , al entender que no concurrían todos los elementos del tipo penal en el mismo descrito, y a error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por doña Clara contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2017 (en tanto que su fecha fue rectificada por auto de 31 de mayo de 2018), dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona en su Juicio por Delito Leve nº 461/16 , por lo que procede su REVOCACIÓN, dejando sin efecto su pronunciamiento condenatorio y, en consecuencia, se acuerda absolver a la apelante del delito leve de defraudación de fluido eléctrico y de agua por el que en ella había sido condenada, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a las denunciantes para la reclamación de los posibles perjuicios sufridos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la ordeno, mando y firmo.

E/ PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.