Sentencia Penal Nº 362/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 67/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 362
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 1 DE EL EJIDO
DILIGENCIAS PREVIAS: 85/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 18/2018
ROLLO DE SALA: 67/2018
En la Ciudad de Almería, a 20 de septiembre de 2019.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
1 de El Ejido, seguida por delito de estafa, en la que figura como acusado Marcelino , provisto de DNI NUM000
, natural de Barcelona, nacido el día NUM001 de 1978, hijo de Melchor y Esther , con antecedentes penales,
solvente, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Dolores López González y
defendido por la Letrada Dª Tomasa García Aznar, sustituida por D. Juan José Bonilla López en el acto del
juicio oral.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Comisaría Provincial de Almería.

Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló el juicio oral, que tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2019 a las 11.00 horas, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA previsto en los arts. 248.1, 249 y 250.1.8° CP, del que debía responder el acusado en concepto de AUTOR ( Artículo 28 párrafo I del Código Penal). Apreciando la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP), solicitó se le impusiera la pena de 3 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN, junto con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena; y la de 8 MESES DE MULTA a razón de una CUOTA DIARIA de 12 €, con la consiguiente RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA en caso de incumplimiento del art.

53 CP; así como abono de las costas del proceso ( art. 123 CP).



CUARTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS El acusado, Marcelino , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI n° NUM000 , guiado por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, anunció en la web 'Milanuncios' la venta de un vehículo Audi Al. Interesada en el mismo, Justa contactó con el acusado y, siguiendo sus instrucciones, sobre las 10:38 horas del día 4 de diciembre de 2017 hizo una transferencia a modo de señal por importe de 1.000 € en la cuenta de la que es titular el acusado en Caixabank con el n° NUM002 . El acusado retiró de la cuenta esa cantidad sobre las 10:43 horas del mismo día, incorporándola a su propio patrimonio, sin que la Sra. Justa pudiera siquiera volver a contactar con él para la entrega del vehículo.

Cuando ocurrieron los hechos el acusado había sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en virtud de las siguientes sentencias: 1) Sentencia firme de fecha 13/11/2013 dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga por un delito de estafa, recayendo penas de 3 años y 6 meses de prisión y 9 meses de multa.

2) Sentencia firme de fecha 21/11/2013 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense por un delito de estafa, recayendo la pena de 2 años y 6 meses de prisión, que quedó extinguida el 13/6/2017.

3) Sentencia firme de fecha 09/07/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Cartagena por un delito de estafa a la pena de 9 meses de prisión.

4) Sentencia firme de fecha 24/7/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia por delito de estafa a la pena de 4 meses de prisión, que quedó extinguida el 13/6/2017.

5) Sentencia firme de fecha 11/1/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona por delito de estafa a la pena principal de 1 año y 9 meses de prisión, que quedó extinguida el 13/6/2017.

Aproximadamente en el mes de mayo de 2018 el acusado restituyó a la Sra. Justa los 1.000 euros que en su día le había transferido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 en el relación con el 250.1.8ª del Código Penal.

Según el art. 248.1 CP 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Los elementos necesarios para su apreciación son los siguientes ( STS núm. 1036/2003 de 2 septiembre, entre otras muchas): 1º) Ha de producirse un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) El engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos.

3º) El engaño debe provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

4º) Como consecuencia de lo anterior se lleva a cabo un acto de disposición patrimonial.

5º) La conducta del agente debe estar presidida por un ánimo de lucro antecedente, entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa -aunque no necesariamente equivalente- al perjuicio típico ocasionado.

6º) Debe apreciarse un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Tales elementos están presentes en relato fáctico más arriba trascrito: 1º) En la variedad de estafa aquí enjuiciada, que responde a las características del denominado -con escaso acierto, según el Tribunal Supremo- 'negocio jurídico criminalizado', el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato. El autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998, 23 y 2 de noviembre de 2000, 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras).

Cuando -como sucede en este caso- una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999, 27 de mayo de 2003 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras). Se simula la voluntad de contratar de manera seria pero en realidad no hay intención alguna de cumplir la contraprestación. Esto es lo que aquí acontece, al anunciarse falazmente una conocida página web la venta de un vehículo con la única intención de atraer interesados y conseguir de ellos una entrega de dinero a cambio de nada.

2º) El engaño es, sin duda, bastante, al revestir el anuncio la apariencia de seriedad que proporciona el hecho de figurar en una conocida web e incorporar los datos necesarios para describir de manera atractiva el objeto de la supuesta venta.

3º) El engaño provocó un error en la Sra. Justa , quien, atraída por el anuncio, contactó con el pretendido vendedor y se prestó a seguir sus instrucciones para llevar a término la compra.

4º) Guiada por ese error, la Sra. Justa llevó a cabo un acto de disposición patrimonial, efectuando una transferencia por importe de 1.000 euros en la cuenta que se le indicó.

5º) El ánimo de lucro ilícito y antecedente se infiere sin dificultad de la dinámica de los hechos, pues el falso anuncio de la venta de un vehículo seguido del requerimiento para el ingreso de 1.000 euros en concepto de señal no puede estar presidido por ninguna otra idea.

6º) Existe un claro nexo causal entre el engaño inicial y el acto de disposición patrimonial que con él se perseguía, según ha quedado expuesto.

Concurre, además, la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1.8.º CP, consistente en que 'al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo', sin tener en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. Así resulta de listado de sentencias trascritas en el factum. Salvo en el caso de la sentencia del Juzgado de lo Penal de Cartagena, que queda en la duda en atención a la pena impuesta y el desconocimiento de la fecha de extinción, disponemos en todos los supuestos de datos suficientes para confirmar que los antecedentes no eran cancelables, conforme a lo previsto en el art. 136 CP.



SEGUNDO.- El Tribunal considera acreditados los hechos y la autoría del acusado tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

Resultó determinante para formar la convicción de la Sala la declaración testifical de la Sra. Justa . Relató que vio el anuncio de un Audi A1 en la web de Milanuncios por unos 8.000 ó 9.000 euros. Como le interesaba, llamó al teléfono que constaba en el anuncio y su interlocutor -que por la voz era un hombre y se hacía llamar Amadeo - le pidió que ingresara con la mayor rapidez 1.000 euros en un número de cuenta de La Caixa que le facilitó. La perjudicada siguió sus instrucciones y efectuó la transferencia. Después ya fue imposible volver a contactar con él y, desde luego, no recibió el vehículo.

La declaración de la perjudica es creíble no sólo por su rotundidad, persistencia y consistencia sino también porque está avalada por prueba documental como la que ilustra sobre la transferencia de la cantidad (f. 16) o el anuncio referido (f. 172 a 211 y, en particular, el 207). Documental que también viene a acreditar que el acusado era el único titular de la cuenta donde se llevó a cabo el ingreso (f. 14 y 15) y que fue la persona que realizó el reintegro en el cajero minutos después de la transferencia (f. 33 y 34).

Los hechos están, en definitiva, sobradamente acreditados.

Lo mismo cabe decir de la autoría, por más que la defensa la niegue. El acusado, que negó haber puesto el anuncio, admitió haber recibido el dinero en una cuenta de la que es titular, aclarando que obedeció a un favor que le hizo a su ex pareja, Amelia , consistente en facilitarle el uso de su cuenta para una operación que él desconocía. Esta versión exculpatoria no es creíble por varias razones: 1) El beneficiado por la transferencia era el acusado, único titular y autorizado de la cuenta bancaria, por lo que, de acuerdo con el qui prodest, resulta razonable que se le considere en una primera aproximación, responsable del hecho. 2) Nada dijo sobre la responsabilidad de su ex pareja el respecto el acusado cuando prestó declaración ante el Instructor (f. 265), es decir, en los primeros momentos, en los que todo es más espontáneo; lo alega ahora, después de haber podido examinar con calma la documentación, entre la que se incluyen fotogramas en los que aparece Amelia a su lado cuando hace el reintegro en el cajero. 3) En consonancia con lo anterior, no se propuso por la defensa la testifical de Amelia para confirmar esta sorpresiva versión. 4) La perjudicada fue rotunda al consignar que trató por teléfono con una persona con voz de varón, circunstancia que, puesta en relación con el dato de la titularidad de la cuenta, avala la tesis acusatoria y desmonta la pretendida causa de exculpación. 5) No tiene ningún sentido que el acusado se prestase a facilitar una cuenta a su expareja cuando por unos trámites bien sencillos ésta podía tener la suya propia, salvo que lo hiciera para fines perversos. 6) La información obrante al atestado, que fue ratificada por el agente que depuso en el plenario, evidencia que no estamos ante un acto aislado. Antes al contrario, se atribuye al acusado haber realizado operativas similares en decenas de ocasiones y, no en vano, su hoja histórico penal refleja numerosas condenas por delito de estafa, situación ante la cual pierde definitivamente toda credibilidad su relato exculpatorio.

En suma, el Tribunal dispone de prueba de cargo más que suficiente para tener por destruida la presunción de inocencia en todo lo que se consigna en el apartado de hechos probados.



TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP, al constar acreditado por la declaración de la propia perjudicada que aproximadamente en el mes de mayo de 2018 y, en cualquier caso, antes del juicio oral, el acusado le restituyó los 1.000 euros que en su día le transfirió.

La defensa del acusado interesó que se apreciase la atenuante como muy cualificada, pero ésto no se justifica, por más que la reparación fuese completa. Como punto de partida, 'si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría burlada con la rebaja sustancial que se pretende' ( STS 1156/2010 , de 28-12). Para la especial cualificación de esta circunstancia 'se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo' ( STS 868/2009 , de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006). En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 y 868/2009, de 20-7).

Lo resume de manera diáfana la STS núm. 125/2018 de 15 marzo: 'la consignación de la cantidad que es reclamada desde la acusación puede, ciertamente, dar lugar a la atenuante simple, pero para la cualificada, si bien no se exige el reconocimiento del hecho imputado, si una voluntad de reparación de los efectos al hecho imputado no asumidos con la culpabilidad penal que se exige desde la acusación y si como consecuencia de la acción. En otras palabras la consignación de una cantidad que es reclamada desde la acusación no rellena por sí sola el presupuesto de la cualificación al tratarse de cumplimiento de una obligación reclamada, sino que precisa de una voluntad reparadora asumiendo que la acción realizada, sin asumir la responsabilidad delictiva, ha generado una responsabilidad civil que el reclamado pretende resarcir abonando su importe y no podemos olvidar que el acusado en su declaración no es que no pidiera perdón a la víctima sino que incluso (...)'.

En el caso que nos ocupa tan sólo disponemos del dato objetivo del pago del importe reclamado antes del juicio oral. Nada más se aprecia en la esfera del acusado que lo haga merecedor de la cualificación que ahora persigue. En particular, no consta acreditado que pidiera perdón ni que desplegara ninguna otra conducta a considerar en este análisis. Es más, durante el juicio pretendió desviar la responsabilidad a una tercera persona, lo cual se aleja de la actitud moralmente reparadora e indicativa de esfuerzo por retornar al orden jurídico que en ocasiones se ha tomado en consideración para reconocer el carácter cualificado a la atenuante por superar la mera reparación económica ( STS núm. 50/2008 de 29 enero).

Por todo ello será aprecia como atenuante simple.



CUARTO.- En orden a la individualización de las penas procedentes hemos de tener en cuenta los siguientes factores: El art. 250.1 CP prevé las penas de prisión 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Al concurrir una atenuante simple, el art. 66.1.1ª CP impone la aplicación de las penas en su mitad inferior, es decir, prisión de 1 año a 3 años y 6 meses y multa de 6 a 9 meses.

El Ministerio Fiscal solicita 3 años y 3 meses de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 euros, representando esta petición el tope máximo para el Tribunal.

La reparación determinante de la atenuación fue completa, lo cual favorece la posición del acusado, pero no se puede obviar que al mismo le constan como mínimo 4 condenas firmes por estafa, es decir, una más de las exigidas para integrar el tipo cualificado del art. 250 CP, sin perder de vista el historial delictivo que, en general, refleja su hoja histórico penal, con un total de 23 condenas (algunas ya canceladas o cancelables, eso sí). En estas circunstancias, la Sala considera proporcionado fijar el reproche en una zona próxima a la mitad de las penas, concretamente en 3 años de prisión y 8 meses de multa, siendo la cuota de 12 euros también razonable conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, al no constar evidencias de una situación de precariedad que justifiquen una cifra inferior.

La pena principal conlleva las accesorias legales.



QUINTO.- No ha lugar emitir pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil, habida cuenta de que el Ministerio Fiscal retiró su petición a la vista de la acreditada reparación del daño causado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse el pago de las costas procesales al acusado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Marcelino , como autor responsable de un delito ya definido de estafa con la atenuante simple de reparación del daño: 1) A las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 12euros.

2) Al pago de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.