Sentencia Penal Nº 362/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 108/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTE NCIA nº 362/19
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma, a 12 de junio de 2019
Vista s en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 337/18, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de
Palma, rollo de esta Sala núm. 108/19, incoadas por un delito de impago de pensiones, al haberse interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019 , por la Acusación particular, siendo
elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 7 de junio del actual, correspondiendo su conocimiento a esta
Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 20 de junio, expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMER O. En fecha 22 de febrero de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia por la que absolvía al acusado Bernardino , del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado a la defensa y al Ministerio Fiscal. El primero se opuso y el segundo se adhirió al recurso, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal II.- HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan por probados los que recoge la sentencia apelada: 'Probado y así se declara que, Bernardino , mayor de edad, sin haber estado privado de libertad por esta causa, condenado en el año 2014 por un delito de violencia doméstica, no ha abonado en su totalidad la pensión alimenticia a que está obligado en virtud de la sentencia de 30 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma en la que se establecía la cantidad de 1.000 euros mensuales, de los que abonaba 900 euros mensuales hasta octubre de 2017, dejando de abonar algunas mensualidades en su totalidad, habiendo abonado 990 euros en mayo de 2018 y 900 euros desde julio de 2018 a diciembre de 2018.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Acusación particular contra la sentencia de primer grado que absuelve al acusado Bernardino de un delito de impago de pensiones, por considerar que no queda acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, esto es, que a pesar de no haber hecho frente al abono de la totalidad de las mensualidades de la pensión alimenticia establecida judicialmente a favor del hijo común durante los periodos que fija el factual, considera la juzgadora que el apelado ha venido abonando pagos parciales y otras cantidades por pagos extras que en su conjunto constituyen una cantidad relevante respecto de la deuda alimenticia y, de ahí, que considere que no ha existido una voluntad deliberada de impago, al margen de que persista la deuda y deba ser reclamada en sede civil.

La parte apelante discrepa de la anterior conclusión por cuanto lo que hizo el acusado fue compensar pagos extraordinarios con deudas de alimentos y por eso dejó de pagar y no porque no tuviera capacidad económica. Estima infringida el artículo 227.1 del CP .



SEGUNDO. - A la hora de examinar la eventual revocación de sentencias absolutorias, hemos de hacer una serie de precisiones y de matizaciones necesarias para la resolución del recurso: 1.- La imposibilidad de que con ocasión del recurso de apelación y de casación puedan ser modificadas las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal, pues para ello sería necesario, por razones de inmediación y de respeto al principio de contradicción, del derecho al proceso debido y de respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, la repetición de un nuevo juicio o en su caso la celebración de una Vista con la presencia del acusado, dándole la posibilidad de intervenir y de efectuar manifestaciones en sede de apelación respetando los mentados principios de inmediación, contradicción y defensa.

La Jurisprudencia distingue entre la repetición del juicio y la celebración de una Vista con presencia del acusado en la que pueda prestar declaración y ser interrogado. La segunda opción, más limitada, se circunscribe a aquellas situaciones en las que la absolución se ha producido por la no acreditación del elemento subjetivo del delito (el dolo o la imprudencia) o cuando se trata de corregir la inferencia en la valoración de la prueba indiciaria, pues si bien antiguamente el dolo se consideraba un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de moto tal, que si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado, el tribunal superior podía apreciarlo aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación exige prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de acreditación sobre el elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una Vista en segunda instancia con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente.

Ello no obstante, el TC y el TEDH, ha avalado la modificación de sentencias absolutorias cuando en apelación se ha practicado prueba nueva, con base a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Lecrim y ello, en la medida en que exige una posterior Vista con audiencia de las partes, posibilita una revaloración del cuadro probatorio en sentido condenatorio.

Exponente de la doctrina expuesta, partiendo de la conocida STC 167/02 , a partir de la cual se reelabora este planteamiento doctrinal, son, entre otras, y por citar las más representativas e interesantes las STC 105/2016 , 105/2014 , 88/2013 , 120 y 16/2009 .

Cabe también citar del TEDH la interesante Sentencia Royo c. España de 20 de septiembre de 2016 (Demanda 16033/12 ). Lo relevante de esta Sentencia es que en ella el Alto Tribunal considera, que no obstante haber revocado la sentencia absolutoria, no se ha producido la infracción del artículo 6 del Convenio, toda vez que se practicaron nuevas pruebas en segunda instancia y la Audiencia dio posibilidad de comparecer y hacer alegaciones a los acusados, que no hicieron uso de su derecho.

Doctrina, por otra parte, ya consolidada en las sentencias Valvuena Redondo c. España número 2146/08, de 13 de diciembre de 2011 , Pérez Martínez c. España 2603/10, de 23 de febrero de 2016 .

Lo mismo ocurre con el reexamen de la culpabilidad (Lacadema Calvo c. España 23003/07, de 22 de noviembre de 2011 y Coll c. España 37496/04, de 10 de marzo de 2009).

2. Ello no obstante, cabe la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación es de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o esta es meramente de matiz.

3.- La única vía de ataque de una sentencia absolutoria cuando la impugnación se basa en el error valorativo es la de instar la nulidad ( arts. 790.2 y 792.2 de la Lecrim ). La nulidad se puede postular tanto por motivos de forma: por infracción de normas y garantías procesales, siempre que no haya sido posible la subsanación (para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ , por todas STS 1587/2017, de 19 de abril ), como por error en la valoración probatoria, cuando esta se fundamenta en la insuficiencia fáctica (ausencia de hechos o hechos incompletos), no valoración de alguna prueba de cargo, pero siempre que la misma tenga carácter esencial - esto es, que pueda ser determinante o tener virtualidad para la modificación del sentido del fallo - o cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o cuando la valoración probatoria se produzca con apartamiento manifiesto de las máximas o reglas de experiencia.

El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la Lecrim (Ley 41/2015) ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017 : '...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

4.- La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal.

Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.

Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual.

Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero y 277/2018, de 8 de junio ).

5.- Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ) ' de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad.

Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio para considerar suficientemente justificada una absolución, debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos' ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ) .

6.- No existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. El titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada 'suficiente' para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

7.- La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE , en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Porque en caso contrario nos adentramos en el terreno del error valorativo.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE .



TERCERO.- Expuesto cuanto antecede, en el supuesto sometido a examen la juez a quo ha absuelto al acusado por considerar que no ha quedado acreditado la concurrencia del elemento subjetivo del delito, esto es, que si no ha pagado la pensión alimenticia durante determinados meses ha sido porque no ha querido, ya que el apelado ha abonado gastos de viaje y extraordinarios que no le correspondía y en cómputo general ha venido haciendo frente a una cantidad significativa de la deuda de alimentos, salvo en algunos meses, no apreciando que la falta de pago de la mensualidades que no satisfizo hubiera tenido lugar con dolo.

En buena técnica hubiera debido de incluir en el relato fáctico la causa del impago de las pensiones debidas, cosa que tampoco hace en la fundamentación jurídica. Únicamente extrae que no hubo dolo porque el acusado en términos generales ha cumplido con su obligación.

Con todo, el elemento subjetivo del delito constituye un aspecto fáctico del delito de impago de pensiones y no es un requisito normativo, por lo cual para modificar la sentencia en ese extremo y agravar la responsabilidad del acusado llegando a una conclusión distinta, esto es, que tenía capacidad para hacer efectiva la pensión y que pese a ello no lo hizo o que sino pago fue porque voluntariamente no quiso, sería necesario entrar a valorar si la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Más está vedado que el tribunal de apelación pueda revocar sentencias absolutorias o agravar la responsabilidad en las condenatorias por el cauce del error valorativo, precisamente por respeto al principio de inmediación y en ningún caso sin celebrarse en apelación al menos una Vista pública, lo que ni tan siquiera ha pedido la parte apelante, a menos que la parte apelante pida la nulidad de la sentencia por falta de lógica o irrazonabilidad de la inferencia. Y la parte apelante no solicita dicha nulidad ni tampoco el Ministerio Fiscal lo pide por vía de adhesión.

Ya en cuanto a la existencia de una sentencia civil antecedente, se ha dicho reiteradamente que en estos delitos, ciertamente, se parte de una presunción de capacidad económica de parte del acusado precisamente por la existencia de una sentencia civil antecedente, empero también se tiene dicho que esa presunción de capacidad se puede desvirtuar, ya fuera del proceso, bien instando la modificación de dicha sentencia en vía civil, o porque en el proceso penal mismo esa presunción queda desvirtuada y esto es lo que estima la juzgadora a quo que ha ocurrido en el caso sometido a revisión.

Es verdad que la Jurisprudencia del TS y del TC en el pasado vino admitiendo la posibilidad de modificar las sentencias absolutorias cuando la revocación se ha basado en la valoración de pruebas que no precisarían de la inmediación, como por ejemplo la prueba documental. Este criterio se ha venido abandonando, pero, aún con todo, la existencia de una sentencia civil previa que establece una obligación de pago no sería prueba insuficiente para modificar la valoración de la prueba, puesto que la misma debería ser puesta en relación con las manifestaciones del acusado y de la denunciante y en todo caso un cambio de criterio para no lesionar el derecho a la defensa seguiría precisando de una Vista en sede de apelación.

Ello, no obstante, de alguna manera la parte apelante viene a aceptar que el apelado lo que hizo fue compensar la pensión alimenticia con el pago de gastos extraordinarios que no le correspondían en exclusiva.

A tal efecto cita jurisprudencia en la que refiere que no cabe compensar tales gastos con el abono de pensión alimenticia. Ello es verdad, pero la cuestión es si al operar como lo hizo el acusado obró dolosamente o con imprudencia y más parece esto porque al mismo tiempo admite y reconoce que en la actualidad y desde julio de 2018 el acusado viene escrupulosamente cumpliendo (de forma parcial) con su obligación de abono de 900 euros mensuales.

La tesis de que el acusado procedió a compensar la deuda de alimentos con otros pagos que la apelante debía realizar, introduce la problemática del error como elemento negativo al dolo, siendo como hemos dicho un aspecto fáctico y no jurídico.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación de los recursos estudiados.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la denunciante Lucía , contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Palma y recaída en la causa PA 337/18, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, pero solo por infracción de ley - precepto sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1 b) de la LECRIM y a la interpretación que cabe hacer de dicho precepto a tenor del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del TS de fecha 9 de junio de 2016.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones, y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo el Letrado para hacer constar que la anterior sentencia ha sido no tificada en el día de su fecha, de lo que doy fe.