Sentencia Penal Nº 362/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3039/2018 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 362/2020

Fecha de sentencia: 01/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3039/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/06/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MGS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3039/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 362/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 1 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 3039/2018 interpuesto, por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por Don Cecilio, representado por el procurador Don Alfonso Murga Vargas y bajo la dirección letrada de Don Francisco David Salva Coll; Don Enrique, representado por el procurador Don Alfonso de Murga Vargas, bajo la dirección letrada de Don Fernando Mateas Castañer y por Don Damaso, representado por el procurador Don Julián Caballero Aguado y bajo la dirección letrada de Don Gaspar Oliver Servera, contra la sentencia n.º 71/2018 de 2 de julio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, en el Procedimiento Sumario Ordinario número 27/2017, dimanante del Sumario 1/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, que les condeno como autores responsables de un delito contra la salud pública. Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, incoó Sumario con el número 1/2017, por delito contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal contra: Don Cecilio, Don Enrique y Damaso, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera que dictó, en el Procedimiento Sumario Ordinario número 27/2017, sentencia número 71/2018 de 2 de julio, con los siguientes hechos probados:

"Desde finales de 2014 hasta mayo de 2016, en Palma, y más concretamente en el denominado Poblado de Son Banya, los procesados Damaso, Cecilio y Enrique, en tanto que familiares por afinidad y actuando de común acuerdo, se vinieron dedicando al comercio de sustancias estupefacientes, en concreto hachís y cocaína, realizando para ello actos de control y vigilancia de los puntos de acceso al poblado y de los puntos de venta, de custodia de los inmuebles que a continuación se detallarán y que tenían los tres procesados dispuestos en el mencionado Poblado, de custodia de la droga y del dinero obtenido con dicha actividad, todo ello con el fin de facilitar la venta de dichas sustancias y de dificultar la labor policial en la lucha contra el tráfico de estupefacientes.

Los citados procesados, en orden a acometer sus criminales actuaciones, disponían de cuatro inmuebles en el referido poblado de Son Banya, concretamente:

- En la CALLE001, la casa NUM005.

- En la CALLE002, la casa NUM002.

- En la CALLE002, la casa NUM004.

- En la CALLE000, la casa NUM003.

De igual forma, los procesados utilizaban diferentes turismos para la facilitación de sus traslados y transporte de sustancias estupefacientes y tóxicas, en concreto un SEAT 124, matrícula W-....-YT, y contaban con otros vehículos adquiridos con las ganancias de su ilícita actividad, en concreto, un FIAT 500 matrícula .... KKL, el matriculado Bx-....-F y el matriculado ....-RVL.

Los procesados realizaron los siguientes actos de venta de cocaína:

Hacia las 19'45 horas del 18 de diciembre de 2014, en la CALLE002 casa NUM004, Nemesio les compró un envoltorio de plástico que contenía una sustancia de color blanco que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0'247 gramos, una pureza de 65'78 % y cuyo valor en mercado no ha podido determinarse.

Hacia las 19'00 horas del día 19 de diciembre de 2014, en la CALLE002 casa NUM004, Pablo adquirió a los acusados una bolsita de plástico que contenía una sustancia blanca que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0'197 gramos, una riqueza de 64'4% y cuyo valor en mercado no ha podido cuantificarse.

Hacia las 18'00 horas del día 29 de diciembre de 2014 en la CALLE002, casa NUM004, Prudencio adquirió a los acusados un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia blanca que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0'248 gramos, una riqueza de 70'3% y cuyo valor en mercado no ha podido concretarse.

Pocos minutos después del citado día 29 de diciembre Vicente, en la mencionada CALLE002, casa NUM004, adquirió a los procesados un envoltorio de plástico que contenía una sustancia blanca que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0'475 gramos, una riqueza de 80'25º % y cuyo valor en mercado no ha podido concretarse.

A las 19'10 horas del día 18 de mayo de 2015 en la CALLE002 casa NUM004, un testigo protegido ( NUM000) adquirió de los procesados una bolsita de plástico que contenía una sustancia blanca convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0'279 gramos, una riqueza de 84'33% y cuyo valor en el mercado no ha podido determinarse.

Poco después, a las 19'50 horas del mismo día anterior y en el mismo inmueble, Luis Pablo compró a los procesados un envoltorio de plástico que contenía una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0'321 gramos, una pureza de 84'68% y cuyo valor en mercado no ha podido concentrarse,

Alrededor de las 19'20 horas del día 27 de agosto de2015, en la CALLE002, casa NUM004, Juan Luis adquirió a los procesados dos envoltorios de plástico transparente que contenían una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso conjunto de 0'925 gramos, una pureza de 78'46 % y cuyo valor en mercado no ha podido concretarse.

A las 18'00 horas del día 1 de abril de 2016, en la CALLE002, casa NUM004, Juan Francisco adquirió de los procesados un envoltorio de plástico que contenía una sustancia blanca que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0'552 gramos, una pureza de 79'8% y un valor en el mercado de 120'92€.

Poco después, a las 18'10 horas, en el mismo lugar, Victor Manuel adquirió de los procesados un envoltorio de plástico que contenía una sustancia blanca que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0'651 gramos, una pureza de 74'2% y un valor en el mercado de 132'54€.

A la vista de toda esta actividad delictiva cometida por los procesados, el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional con sede en Palma solicitó y obtuvo autorización judicial para la entrada y registro simultáneo de los inmuebles señalados anteriormente, mediante el Auto de fecha 29 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de instrucción nº 2 de Palma. Como consecuencia de dicha diligencia judicial se realizaron las siguientes intervenciones:

En la CALLE002, casa NUM002 (en la que en aquel momento se encontraba el procesado Damaso) se localizaron varias barritas (36) de una sustancia de color marrón que convenientemente analizadas resultaron ser hachís con un peso de 69'59 gramos, una riqueza de 16'4 % y un valor en el mercado de 422'41€. Asimismo, se localizaron 3 bloques o placas rectangulares de color marrón que, tras el oportuno análisis, resultó ser hachís, con un peso de 242'25 gramos, una riqueza de 15'7 % y un valor en mercado de 1 .470€. En este mismo inmueble fueron intervenidos 30.810€ en billetes de diferente cuantía, fruto de anteriores ventas de drogas tóxicas y estupefacientes.

En la CALLE002, casa NUM004 (en la que en aquel momento al practicar la diligencia de entrada y registro se encontraba el procesado Enrique), una bolsa de plástico que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína con un peso de 77'63 gramos, con una pureza de 81'4 %, y un valor en mercado de 17.346'26€. Se localizaron también 6 barritas de hachís con un peso de 11'21gr., pureza del 14% y valor en mercado de 68€. Se encontraron, asimismo 29'543 gramos de lidocaína, sustancia habitualmente utilizada para el incremente de peso o 'corte', Finalmente, en este inmueble se localizaron 4.821€ dispuestos en billetes de diferente cuantía.

En la CALLE000, casa NUM003, (en la que en el momento de la intervención se encontraba el procesado Cecilio) se localizaron 4 bolsas de plástico que contenían una sustancia pulverulenta de color blanco que convenientemente analizada resultó ser cocaína. La primera bolsa con un peso de 99'59 gr, una riqueza de 82% y un valor en mercado de 22.416'7|€, la segunda bolsa con un peso de 93'88 gramos, 83'1% de pureza y un valor en mercado de 21.415'56€; la tercera bolsa, con 99'44 gr, una pureza de 84,7% y un valor en mercado de 23.450'26€ y una cuarta bolsa, con un peso de 97'94 gr, 82'5% de pureza y un valor en el mercado de 22.180'43€. Igualmente, en este inmueble se localizó la suma de 870€ dispuesto en billetes de diferente cuantía y dimanante de ventas anteriores de drogas tóxicas.

La sustancia encontrada, cocaína y el hachís, e intervenida en los mencionados registros se encontraba preparada y dispuesta por los procesados para su ilegal venta y distribución al por menor entre los compradores que habitualmente acudían al poblado a proveerse de droga. Igualmente, en la casa NUM004 fueron localizados numerosos recortes de bolsas de plástico utilizados en la confección de envoltorios, dos balanzas de precisión marcan TANITA, así como bolsas de plástico con anotaciones manuscritas de nombres y cantidades de dinero.

Como consecuencia de la investigación policial y judicial, fue localizado el 9 de mayo de 2016 enterrado a un metro de profundidad, en la finca rústica sita en el Camí de DIRECCION000 de Llucmajor, Polígono NUM001, Parcela NUM002, propiedad de una hermana del procesado Damaso, una tartera circular de aluminio que contenía la suma total de 24.000 euros dispuestos en billetes de diferentes cuantías, suma dimanante de ventas anteriores de drogas tóxicas realizadas por los procesados en el Poblado de Son Banya."(sic)

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos condenar y CONDENAMOS a Damaso, Enrique y Cecilio como autores responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, MULTA de 2180.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 MESES en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y un tercio de las costas causadas.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Se ordena el comiso del dinero intervenido (30.810 euros, 4.821 euros, 870 euros, 24.000 euros) al que se dará el destino legal.

Se ordena el comiso de los siguientes vehículos: SEAT 124, matrícula W-....-YT, un FIAT 500 matrícula .... KKL, el matriculado Bx-....-F y el matriculado ....-RVL.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa." (sic)

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-La representación procesal de Don Cecilio, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 852 LECrim. en relación con los artículos 18 y 24 Constitución Española, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del Art. 849.1º LECrim., por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 61 a 79 Código Penal.

QUINTO.-La representación procesal de Don Enrique, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24 de la Constitución, siendo la vía escogida al efecto, la establecida en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24. 2 de la Constitución Española, siendo la vía escogida al efecto, la establecida en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Tercero.- Por infracción de Ley, a través del cauce establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley adjetiva Criminal, al ser erróneos los juicios de valor que efectúa la sala de instancia en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida, con la consiguiente aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

SEXTO.-La representación procesal de Don Damaso, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, del art 24.1 de la CE, dada la inadecuada por (INEXISTENTE ) motivación de la atribución a mi representado de la sustancia estupefaciente encontrada en el domicilio del coimputado Cecilio - CALLE000 nº NUM003 de Son Banya- y en el llamado punto de veta sito en la CALLE002 nº NUM004) así como la nula motivación sobre su participación en la actividad de venta de sustancias estupefacientes que tenía lugar en la CALLE002 nº NUM004).

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la constitución española, en relación a la condena por un delito contra la salud pública del art 368 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud y no grave daño a la salud.

Tercero.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 374 en relación con el 127 del Código Penal (Comiso de los vehículos).

SÉPTIMO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivo y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Cecilio, Don Enrique y Don Damaso han sido condenados en sentencia núm. 71/2018, de 2 de julio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, en el Rollo de Sala 27/2017, dimanante de la causa sumario núm. 1/2017 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Palma de Mallorca, como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años y siete meses de prisión, multa de 2.180.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de un tercio de las costas causadas.

Contra la mencionada sentencia recurren los tres en casación. Con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, aun cuando se analizarán los recursos por separado, se va proceder al tratamiento conjunto de aquellos motivos que sean coincidentes, los que tendrán un tratamiento unitario.

Recurso formulado por Don Cecilio.

SEGUNDO.-Don Cecilio formula un primer motivo al amparo del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, a través del cual deduce dos pretensiones. Por la primera pretende que se declare la nulidad del auto entrada y registro de fecha 29 de abril de 2016, del domicilio sito en Palma de Mallorca, Son Banya; CALLE000 número NUM003, al estimar vulnerado el artículo 18.2 de la Constitución Española.

En desarrollo de este motivo señala que la diligencia de entrada y registro fue solicitada por los funcionarios policiales mediante oficio de 1 de septiembre de 2015 sin acreditar indicios delictivos, planteando exclusivamente meras prospecciones por sospechas de la comisión de un hecho delictivo, sin aportar datos o indicios concretos de la comisión de hechos delictivos por parte del ahora recurrente. Considera que el auto habilitante de la diligencia está falto de motivación considerando que el único indicio con el que el Juez hubiera podido contar no fue relacionado ni mencionado en el auto. Además, ese único indicio, relacionado en el oficio policial, se refiere a una vigilancia en la que fueron vistos Don Enrique y Don Damaso entrar en la casa NUM003 y salir unos minutos después portando Don Enrique una mochila dirigiéndose a la casa NUM004. Entiende que tal indicio es insuficiente ya que los agentes vigilantes no sabían lo que pudiera llevar Don Enrique en la mochila y tampoco se hace referencia alguna a la presencia de Don Cecilio. Únicamente se menciona que el citado domicilio es de Doña Blanca, mujer de Don Cecilio, pero también se expresa que el domicilio de Cecilio era la casa NUM005, por lo que estima que la referencia que se hace a Don Cecilio en relación a la casa NUM003 es tangencial.

1. Sobre la motivación de la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/2001, de 29 de enero, señala que, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre, de 31 de enero, de 29 de septiembre, de 27 de octubre, de 24 de noviembre, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una 'notitia criminis' alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, FJ 5, y 136/2000, FJ 4).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10, y 8/2000, de 17 de enero, FJ 4).

2. En el caso examinado, la resolución por la que se acordaron los registros que llevaron a la incautación de las sustancias estupefacientes y demás efectos relacionados con el tráfico de drogas, contiene motivación en la que se determinan los titulares de los domicilios, su situación, la vinculación de los investigados y el objeto de las entradas y registros. Igualmente valora la proporcionalidad de la medida y la forma en que la misma había de llevarse a cabo. Lo explica de forma clara la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

El auto de fecha 29 de abril de 2016, habilitante de los registros, tal y como expresa la Audiencia Provincial, aun cuando se refiera al oficio policial de fecha 1 de septiembre de 2015 que dio lugar a la iniciación del procedimiento judicial, se refiere también al oficio entregado el día inmediatamente anterior, el día 28 de abril de 2016. Ello puede comprobarse con la simple lectura del auto en el que se incluyen las informaciones transmitidas a través de este último oficio que además es sobre el que efectivamente se interesa la autorización para llevar a cabo los registros de las viviendas. Se trataba de una investigación iniciada en septiembre de 2015 con motivo de la venta de sustancias estupefacientes en el Poblado de Son Baña de Palma de Mallorca. Hasta la fecha se había podido conocer que el citado poblado estaba dominado por diversos clanes familiares de etnia gitana. Uno de estos clanes era el conocido como 'El clan del Damaso' en el que se encontraban integrados, entre otros, los investigados. En el curso de las pesquisas fueron identificadas cuatro viviendas utilizadas por los investigados para el almacenamiento y la venta de sustancias, así como para la custodia de las ganancias obtenidas con esta actividad. Por ello, y en aras a localizar 'sustancias estupefacientes, dinero, papeles, efectos armas, joyas o instrumentos relacionados con la presunta ilícita actividad del tráfico de drogas investigados', se interesó la autorización para proceder a la entrada y registro de las viviendas. Todo ello se recoge en la resolución que autorizó la medida, resolución en la que, además, se expresan otras circunstancias que no parecen dejar lugar a dudas sobre la justificación de los registros. El auto habilitante de los registros se dicta a solicitud del Grupo de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Islas Baleares, cuando la investigación está ya avanzada, tras haber sido el referido clan familiar objeto de investigación y vigilancia desde diciembre de 2014. En el mismo se describen las actividades llevadas a cabo por sus componentes y las incautaciones de sustancias estupefacientes a personas que acababan de adquirirlas de miembros del clan. De esta manera es perfectamente posible comprobar con el examen de las actuaciones judiciales en qué medida la entrada en las viviendas era importante para conseguir los efectos del delito.

Según resulta de los datos que constan en el auto habilitante y en los oficios policiales que obraban a disposición del instructor, cuando se autorizan los registros el delito que se estaba investigando era de carácter grave (tráfico de drogas). Previamente se había practicado la incautación de sustancias a diversas personas que las habían adquirido de personas que venían siendo investigadas desde hacía meses, desprendiéndose de la información facilitada por la policía al Juzgado múltiples indicios de la implicación de los afectados por la medida en el delito investigado, así como de la posibilidad de hallar en los inmuebles cuyo registro se autorizó elementos relacionados con el delito, como se hace constar en el auto en el que se autorizaron las entradas y registros.

Aun cuando la casa NUM003 no constituyera el domicilio de Don Cecilio, sí constaba que era el domicilio de su esposa, Doña Blanca, y que se trataba, junto con las otras tres viviendas registradas, de inmuebles que utilizaban los miembros del clan para su ilícita actividad. En concreto, respecto de esta vivienda, se informaba que era utilizada para guardar sustancias estupefacientes del denominado clan familiar de ' Damaso', al igual que la casa NUM005 de la CALLE001, inmueble éste respecto al que se conocía que era ocupado habitualmente por el recurrente, teniendo las mismas funciones y cometidos que los referidos a la casa NUM003.

Así las cosas, no cabe cuestionar la motivación de la resolución judicial y la ponderación efectuada por el Juez que autorizó el registro. En todo caso, no invalida la resolución que autorizaba los registros que en ese momento no apareciera concretada la participación en los hechos por parte del recurrente o que su vinculación con la casa NUM003 no estuviera plenamente determinada. Ninguna vulneración del derecho de recurrente a la inviolabilidad del domicilio se ha producido. Cuestión distinta es la que se refiere a la valoración de la prueba practicada y si a través de ella puede o no afirmarse la participación del recurrente en la actividad de tráfico que se llevada a cabo por el clan familiar, cuestión que será abordada a continuación.

TERCERO.-Denuncia también el recurrente, Sr. Cecilio, en el primer motivo de su recurso la carencia de prueba de cargo contra él invocando su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Sostiene que no existe prueba directa ni indicio que permita acreditar que actuaba de común acuerdo con los otros. Aduce que desde finales de 2014 a mayo de 2016 no se le observa en la casa NUM003 ni se hace mención alguna a él, que habitaba en la casa NUM005, que tampoco aparece haciendo uso de algún vehículo ni que realizara ningún acto de venta. Añade que el único día que fue detectado por la fuerza policial fue el día en que se practicaron las entradas y registros siendo localizado en la casa NUM003 donde estaba dormido. Recuerda que la casa estaba abierta, que desconocía la existencia de droga, la que estaba escondida, y que el dinero fue entregado por él voluntariamente.

Invocando iguales preceptos, alega la defensa de otro recurrente, concretamente Don Enrique, en su segundo motivo de recurso, que no ha sido aportada al proceso prueba de cargo suficiente con las debidas garantías y con la que sustentar el fallo condenatorio dictado contra él en relación a un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, en concreto a cocaína. Señala que, a diferencia de lo que ocurre con los otros acusados, no se expresa en el relato fáctico de la sentencia cuál fue su participación en las transacciones que se recogen en los hechos probados. Asevera que incluso el Tribunal incurre en contradicción entre lo establecido en los hechos probados y las aseveraciones fácticas vertidas en la fundamentación jurídica.

Se refiere en concreto a la tenencia de la llave que abría la puerta de acceso a la casa NUM004 de la CALLE002. Indica que el hecho probado afirma que en momento al practicar la diligencia de entrada y registro en la CALLE002 casa NUM004 se encontraba el procesado Enrique, mientras que en la fundamentación jurídica se alude a que si escuchó un golpe fuerte en la puerta es porque debía estar cerca.

Destaca también que no fueran halladas sus huellas en los instrumentos para la adulteración de sustancias que fueron intervenidos en la casa NUM004, y sí las de otras personas, personas que, sin embargo, no han sido acusadas. Opone que ningún posible comprador, ni funcionario de la policía le ha atribuido participación directa en acto de distribución de sustancias estupefacientes, así como que en el Juicio Oral, en relación a la llave que le fue ocupada y respecto a la cual se afirma que abría la referida vivienda, el funcionario NUM006 se retractó de su declaración anterior explicando que no giró la llave, sino que la introdujo, y ello debido a que como consecuencia de la fuerza empleada sobre el bombín de la cerradura ésta estaba inservible. De todo ello extrae que los únicos elementos incriminatorios, que se le atribuyen son la vinculación familiar con los otros acusados y la ocupación de unos tres mil euros en su poder.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Según se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el caso de autos, frente a las afirmaciones que efectúan los recurrentes, la Audiencia Provincial ha dispuesto de prueba directa y válida cuya valoración, realizada de forma racional y lógica, le ha llevado a alcanzar su convicción de que los hechos acaecieron en la forma que relata en el apartado de hechos probados.

De esta forma en relación a la participación de Don Cecilio, se ha valorado, en primer lugar, su declaración en el acto del Juicio Oral. En ella, aun cuando niega su participación en los hechos, no explicó por qué estaba durmiendo en la vivienda teniendo en cuenta que no se trataba de su domicilio. Tampoco explicó qué personas dormían allí. El Tribunal ha considerado estas circunstancias indicativas de que efectivamente la casa no cumplía las funciones de vivienda sino de almacén y, como tal, tenía que estar vigilado por alguien, como era el caso de Don Cecilio. Destaca también el Tribunal que en el momento del registro no dijo a la Letrada de la Administración de Justicia que aquel no fuera su domicilio y que Don Damaso afirmó que en la casa NUM003 vive 'mi primo Cecilio y su mujer', comentando que en alguna ocasión había ido a visitarles por algún cumpleaños. También ha analizado el Tribunal la razonabilidad de las explicaciones ofrecidas por el recurrente sobre el dinero intervenido. Si aquel no era su domicilio no tiene sentido que guardara allí sus ahorros. Difícilmente con una ayuda familiar de 680 euros, sin contar con otros ingresos, se puede ahorrar dinero alguno y, menos aún, comprar un coche. Por el contrario, el Tribunal entiende que el dinero y su distribución es un indicio claro de que es fruto de la actividad de tráfico de drogas que el procesado realizaba. Describe asimismo el Tribunal otros elementos que vinculan a Don Cecilio con la vivienda. Tales son, además del hecho de dormir allí, el hallazgo en un cajón de la mesita de noche de un carnet de alumno en prácticas de Doña Blanca, una citación de la Audiencia Provincial de Palma y un libro de familia a nombre de Don Cecilio y Doña Blanca. Igualmente refleja el Tribunal que el recurrente está censado en dicho inmueble. Por último, describe que Don Cecilio se encontraba guardando sustancia que posteriormente se iba a vender en el punto de venta, casa NUM004, lo que deduce de una de las vigilancias de 18 de abril de 2016 por la mañana en la que se observa que, tras visitar Don Damaso la casa número NUM005 (domicilio de Cecilio), sale con una bolsa blanca de plástico y la entrega a Don Enrique que se introduce a continuación en la NUM004. Por tanto considera que está vinculado con lo encontrado en dicho punto y con los beneficios que de dicha actividad se obtenían.

Por lo que se refiere a la participación en los hechos de Don Enrique, ninguna contradicción se observa en la sentencia. Los hechos probados se limitan a afirmar que en el momento de la diligencia de entrada y registro se encontraba presente, lo cual no es contradictorio con la afirmación que se realiza en la fundamentación jurídica de la sentencia en el sentido de que, cuando se produjo la apertura de la puerta de la vivienda por la policía, Don Enrique se encontraba cerca como se desprende del hecho de que reconociera haber escuchado un golpe fuerte en la puerta.

Sobre la tenencia de la llave que abría la puerta de acceso a la casa NUM004 de la CALLE002, tampoco se observa contradicción en lo declarado por el funcionario NUM006 al señalar que la llave no giraba en la cerradura ya que como consecuencia de la fuerza empleada sobre el bombín había quedado inservible, circunstancia ésta que es confirmada por el propio acusado, ya que, según expresa la sentencia, éste señaló que se trataba de una puerta metálica, que pegaron justo en la cerradura, que 'la dejaron hecha polvo', añadiendo que no había posibilidad de comprobar llave alguna porque la cerradura estaba destrozada. Por lo demás, la existencia de la citada llave en poder del acusado consta reflejada expresamente en el acta de registro levantada por la Letrada de la Administración de Justicia. Debe resaltarse en este punto la contradicción en que incurre el recurrente, quien, como señala el Ministerio Fiscal, en el motivo primero de su recurso denuncia el empleo de la fuerza por los funcionarios de policía para abrir la puerta a fin de entrar en la casa y practicar el registro, argumentando que no era necesaria puesto que le ocuparon las llaves de la casa. Sin embargo, ahora sostiene la falta de prueba de que las llaves fueran las de dicha casa.

Igualmente, en contra de la apreciación del recurrente, no es su vinculación familiar con los otros acusados y la ocupación de unos tres mil euros en su poder los únicos elementos incriminatorios que se le atribuyen. Por el contrario, el Tribunal se refiere a otros relevantes que son omitidos por el recurrente.

Parte para ello de la declaración prestada por el acusado en el acto del Juicio Oral la cual desgrana poniendo de manifiesto su falta de coherencia y racionalidad, así como su contradicción con otras pruebas obtenidas en el acto del Juicio Oral. El Tribunal considera acreditada la relación de Don Enrique con la casa NUM004 lo que infiere de que portara las llaves de este domicilio; de que en las vigilancias practicadas se le viera entrar y salir, abriendo con sus propias llaves y saliendo en una ocasión con una bolsa y en otra con una mochila; de que el día de la entrada y registro se le detuvo en las inmediaciones de dicho domicilio; y de la cuantía del dinero intervenido, tres mil euros, teniendo en cuenta que se trata de una persona sin ingresos de ningún tipo y carecer sus explicaciones - procedía de la venta de un coche- de toda basa probatoria. Por último, destaca el Tribunal el resultado de las vigilancias llevadas a cabo por los funcionarios de policía. A través de ellas el Sr. Enrique fue observado mientras vigilaba, captaba clientes y los introducía en la casa NUM004, que era un punto de venta, abriendo y cerrando con sus propias llaves. En concreto refiere cómo fue observado entre los días 15 y 18 de abril de 2016 entrando junto a Damaso en la casa NUM003, saliendo a continuación Don Enrique con una mochila con la que se introdujo en el punto de venta NUM004. El día 18 por la mañana, tras visitar Don Damaso la casa número NUM005, salió con una bolsa blanca de plástico y la entregó a Don Enrique que se introdujo en la NUM004. En las dos ocasiones Don Enrique abrió la casa NUM004 y también fue observado abriendo dicha casa cuando llegaban compradores. Resalta la observación realizada el día 1 de abril de 2016 en la que se levantaron dos actas de incautación de cocaína procedente de dicho punto de venta. En ellas Don Enrique, se dirigió a los compradores, habló con ellos y, abrió la puerta de la NUM004, entrando y saliendo de dicho domicilio.

De esta forma el Tribunal asocia a los acusados con las viviendas y afirma su actuación conjunta en la actividad de tráfico que desarrollaban, y en concreto con las ventas de sustancias que posteriormente fueron incautadas a los compradores, lo cual se refleja en el apartado de hechos probados.

Es evidente pues que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación de los recurrentes en los hechos por los que han resultados condenados, pruebas de carácter directo y no circunstanciales o indiciarias que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de Casación de motivos para invalidarla.

Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), 'el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo', como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que 'en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por los recurrentes, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba', como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

Así las cosas, los motivos analizados, vinculados a la valoración y análisis de la prueba, no pueden acogerse.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso formulado por Don Cecilio se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indebida aplicación de los artículos 368 y 61 a 79 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En relación a la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 368 del Código Penal, que propone aplicar, señala que solo consta el dato objetivo de que en la cocina de la vivienda NUM003 se halló droga y que no consta prueba alguna sobre acto de venta directo, sobre dosificación, etc. Defiende que, a lo sumo, su participación se puede situar únicamente en el día de la entrada y registro, por lo que permite entender que se encontraría situado en la escala más baja, situación que debería llevar a la aplicación del tipo atenuado y a la imposición de un año de prisión.

Denuncia también infracción de los artículos 61 a 79 del Código Penal. Al respecto señala que se impone a los tres condenados la misma pena, cuando su intervención no es la misma puesto que se ubica en un solo día y en un nivel inferior a los otros dos condenados. Para él no resulta razonado el argumento expresado por el Tribunal sobre esta cuestión.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se expresa con meridiana claridad que los tres acusados '... en tanto que familiares por afinidad y actuando de común acuerdo, se vinieron dedicando al comercio de sustancias estupefacientes, en concreto hachís y cocaína, realizando para ello actos de control y vigilancia de los puntos de acceso al poblado y de los puntos de venta, de custodia de los inmuebles (...) que tenían los tres procesados dispuestos en el mencionado Poblado, de custodia de la droga y del dinero obtenido con dicha actividad, todo ello con el fin de facilitar la venta de dichas sustancias y de dificultar la labor policial en la lucha contra el tráfico de estupefacientes.' A continuación se relacionan los inmuebles y turismos utilizados por los tres acusados para esta actividad, así como los actos de venta de cocaína que se llevaron a cabo por aquéllos, y el resultado de las entradas y registros practicados en los inmuebles. De esta manera se atribuye análoga participación a los tres acusados en actuación conjunta y concertada, lo que ha determinado que el Tribunal de forma razonada imponga la misma pena a todos ellos.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 808/2017, de 11 de diciembre, el artículo 368.2 del Código Penal '(...) otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368. La potestad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cuál es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ).

Son también reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado, porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre ).

En el supuesto de autos, ninguno de los presupuestos exigidos por el legislador para la aplicación de la atenuación que pretende obtener el recurrente es recogido en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia. El recurrente se limita a alegar su menor participación en los hechos, señalando, como se ha dicho, que solo consta el hallazgo de droga en la cocina de la vivienda NUM003, que no consta prueba sobre acto de venta directo y que su participación se puede situar únicamente en el día de la entrada y registro. Ninguna de estas circunstancias se relaciona en el relato histórico de los hechos que realiza el Tribunal. Es más, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, el Tribunal expresa de forma razonada las circunstancias que valora y que le llevan a no hacer uso de la facultad prevista en el precepto comentado y a imponer la pena señalada a la infracción cometida en su mitad superior. De esta forma se refiere a las cantidades de droga y dinero intervenidos, (más de 387 gramos de cocaína pura cuyo valor asciende a 109.000 euros y 60.501 euros), a la utilización de tres domicilios para facilitar la actividad de tráfico y para dificultar el descubrimiento de la misma y el reparto de tareas con otros partícipes. Además toma en consideración la pureza de la cocaína encontrada, superior en todos los hallazgos al 80%, lo que determinaría a su juicio mayores posibilidades de corte y de obtención de importantes beneficios.

Es evidente pues que no se cumple ninguno de los parámetros indicados en el artículo 368.2 del Código Penal, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

Recurso formulado por Don Enrique.

QUINTO.-El primer motivo del recurso formulado por Don Enrique se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Señala al efecto que el Tribunal de instancia ha valorado como prueba para sustentar la condena de los acusados diligencias policiales no aportadas al proceso con las garantías y requisitos señalados en nuestro ordenamiento jurídico. En concreto se refiere al resultado del registro domiciliario de la 'casa NUM004', CALLE002, del poblado de Son Banya. Sostiene que las fuerzas de seguridad que intervinieron en la meritada diligencia no respetaron la legalidad vigente puesto que irrumpieron y se introdujeron en ese domicilio con anterioridad a la llegada de la comisión judicial por espacio superior al necesario para asegurar la vivienda. Y ello pese a contar con las llaves, respecto a las cuales se afirma que fueron incautadas al hoy recurrente cuando se encontraba fuera del domicilio.

1. Conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, por la ausencia del Letrado de la Administración de Justicia no queda afectado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y no puede considerarse que su presencia sea un derecho fundamental del sometido al registro, siendo éste el único supuesto que justificaría el reconocimiento de la nulidad pretendida por el recurrente.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala núm. 166/2015, de 24 de marzo, recordábamos '(...) la doctrina constitucional que, como en el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 197/2009 de 29 de septiembre, establece que: Tampoco cabe apreciar vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por haberse excedido el marco temporal para el que fue concedida la autorización.

E incluso, de manera general se recuerda que cualquier otra incidencia en su práctica una vez obtenido el mandamiento judicial, no puede afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado, sino en su caso a la validez de la prueba (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 11; 219/2006, de 3 de julio, F. 7). Pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, F. 5; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 12; 259/2005, de 24 de octubre, F. 6; 219/2006, de 3 de julio, F. 7).

Y ya en referencia a la ausencia del Secretario se ha dicho de manera reiterada como en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/1998 de 24 de febrero que: La alegación de que el registro fue llevado a cabo sin la intervención de Secretario judicial suscita el quebrantamiento de una garantía procesal establecida por la Ley, no la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( SSTC 290/1994, fundamento jurídico 4 º, y 133/1995, fundamento jurídico 4º), pues 'no forma parte de su contenido la presencia del fedatario judicial, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el art. 24 de la Norma fundamental, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios', como ha mantenido siempre nuestra jurisprudencia. (...)'.

En el mismo sentido, en la sentencia núm. 378/2014, de 7 de mayo, en sintonía con la jurisprudencia de esta Sala, expresábamos '(...) que el efecto de la ausencia del Secretario -dato descartado por las razones apuntadas- no se proyecta sobre la validez constitucional de la medida de injerencia. En efecto, como recordábamos en la STS 381/2010, 27 de abril, '... la doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituida, y la del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio -al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente- y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ, para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial ( AATC de 11 y 16 de marzo 1991, SSTS de 18-10-1990, 12-11-1991). (...) La doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 290/1994, 133/1995, 228/1997, 94/1999 y 239/1999 - viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. (...) A este plano corresponde la asistencia del Secretario Judicial cuya ausencia por tanto -en toda la diligencia o en una parte de la misma- no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia. (...) En definitiva, tiene declarado el Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencia de esta Sala que la ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia.'

2. En el caso de autos la resolución judicial autorizó la entrada y registro en cuatro domicilios, 'de forma simultánea y bajo la fe pública de dos Letrados de la Administración de Justicia'. Conforme consta en las actas de los CALLE001 de ellos, el que se realizó en la CALLE002 casa NUM002, se llevó a cabo por una Letrada de la Administración de Justicia. Los otros tres fueron presenciados por un segundo Letrado de la Administración de Justicia. Concretamente las diligencias practicadas en los inmuebles sitos en la CALLE001 casa NUM005, CALLE002 casa NUM004 y CALLE000 casa NUM003.

Ello determinó la necesidad de que fueran asegurados los domicilios al objeto de evitar que las personas que se encontraban en su interior pudieran deshacerse de sustancias o efectos relacionados con el delito investigado o incluso darse a la fuga, lo cual únicamente podía garantizarse a través de la entrada simultánea en las cuatro casas. Téngase en cuenta, que las casas objeto de registro se encontraban próximas y eran utilizadas por el clan investigado para sus actividades de tráfico. Como destaca el Tribunal de instancia los registros se practicaron en un '(...) poblado conocido como el mayor supermercado de la droga de Mallorca, en el que se trafica no solo con drogas y en el que existe experiencia, por otras operaciones, de presencia de armas en las viviendas o de viviendas comunicadas entre sí que podrían facilitar que la sustancia desapareciera o que los implicados emprendieran la huida.'

En consecuencia, los funcionarios de policía que efectuaron las entradas se encontraban jurídicamente amparados por el mandamiento judicial que las autorizaba. Las entradas se llevaron a cabo con el único objeto de asegurar el lugar y para evitar el temor fundado de que los efectos y pruebas del delito pudieran ser destruidos. Y no cabe duda, pues así se hace constar expresamente en las actas levantadas por la Letrada de la Administración de Justicia, que los registros se practicaron a su presencia sin solución de continuidad, dando comienzo a las 10:35 horas, 11:00 horas y 11:50 horas, respectivamente. Con ello se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige que la práctica 'del registro' se realice a presencia del Secretario, a diferencia de los artículos anteriores en los que se regulan los supuestos, medios y circunstancias en que debe ser autorizada y ejecutada la 'entrada y registro' en cualquier edificio o lugar cerrado.

El motivo no puede ser acogido.

SEXTO.-El tercer motivo del recurso que formula Don Enrique se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

En desarrollo de este motivo reproduce el recurrente su crítica al Tribunal por no sentar las bases fácticas apropiadas que permitan llegar a la conclusión de que concurren los elementos característicos del delito contra la salud pública y su participación en un acto de tráfico. Igualmente considera irracional el juicio de inferencia realizado por el que el Tribunal le vincula con la cocaína intervenida.

El reproche del recurrente viene a ser un nuevo desacuerdo con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, reproche que ya ha obtenido contestación en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución a cuyo contenido nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias.

En todo caso, el relato de hechos probados describe la actividad de los tres acusados dedicados de forma conjunta y concertada a la distribución de sustancias estupefacientes. En el mismo se relata que los tres acusados '(...) actuando de común acuerdo, se vinieron dedicando al comercio de sustancias estupefacientes, en concreto hachís y cocaína, realizando para ello actos de control y vigilancia de los puntos de acceso al poblado y de los puntos de venta, de custodia de los inmuebles que a continuación se detallarán y que tenían los tres procesados dispuestos en el mencionado Poblado, de custodia de la droga y del dinero obtenido con dicha actividad, todo ello con el fin de facilitar la venta de dichas sustancias y de dificultar la labor policial en la lucha contra el tráfico de estupefacientes.' A continuación se relacionan los inmuebles y vehículos utilizados para tal actividad y se atribuye a los tres acusados participación en las ventas de cocaína que se relacionan. Se refiere también el resultado de los registros practicados en los inmuebles y la aprehensión en los mismos de sustancias estupefacientes y otros efectos relacionados con la venta de las referidas sustancias.

De esta manera se describen claramente los actos de tráfico que se imputan a los acusados, conducta sin duda incardinada en el artículo 368 del Código Penal por el que han resultado condenados.

El motivo por ello se desestima.

Recuso formulado por Don Damaso.

SÉPTIMO.-Los dos primeros motivos del recurso formulado por Don Damaso se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el primero de ellos denuncia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y falta de motivación de la atribución que el Tribunal le hace de la sustancia estupefaciente hallada en la casa NUM003 de la CALLE000, domicilio de Cecilio y en el punto de venta sito en la casa NUM004 de la CALLE002, y sobre su participación en la venta de sustancias estupefacientes que tenía lugar en esta última vivienda. En el segundo motivo invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Señala el recurrente que las únicas pruebas obtenidas son las vigilancias realizadas durante seis días entre diciembre de 2014 y abril de 2016, de cuyo resultado no puede extraerse su participación en los hechos. Alega que ningún agente le ha visto acceder al punto de venta sito en CALLE002 casa NUM004 de Son Baña, ni despachar sustancia estupefaciente alguna; que en su domicilio no se intervino sustancia alguna, más allá de hachís para consumo propio, con una pureza distinta al hachís intervenido en el punto de venta, siendo ambas sustancias organolépticamente diferentes. Aduce que la ocupación de dinero por muy cuantiosa que sea la cifra, puesta en relación a lo disperso de la investigación (dos años) y a la ausencia de vinculación con el punto de venta, en modo alguno se presenta como un elemento corroborador de lo que no se ha visto. En relación a las vigilancias en las que fue visto señala que se limitó a visitar a su tío y a otro familiar en compañía de Don Enrique, pero no se le ha visto en contacto con ningún elemento que se pueda relacionar con el tráfico de drogas.

La sentencia impugnada señala que ha valorado para llegar a la conclusión de la participación del acusado en los hechos enjuiciados el hallazgo de las llaves del vehículo de su propiedad W-....-YT en la casa NUM004; el hecho de que el citado vehículo había sido detectado en el punto de venta, NUM004, en el año 2014, observándose en la vigilancia practicada el día 18 de diciembre de 2014 la llegada del mismo a la calle número CALLE002, entrando marcha atrás, y su conductor se introdujo en el punto de venta -casa NUM004- y estuvo media hora; la entrada de Don Damaso durante los días 15 y 18 de abril de 2016 en las casas NUM003 junto a Don Enrique de la que salió éste con una mochila con la que se metió en la casa NUM004, y en la casa NUM005 de la que salió Don Damaso con una bolsa que entregó a Don Enrique; el hallazgo en su domicilio de hachís, en concreto 36 barras y 3 bloques o placas rectangulares de color marrón de hachís, sin que conste que el Sr. Luis Pablo fuera adicto a la referida sustancia; la gran cantidad de dinero que se encontró en su casa, en concreto 30.810 euros que estaban repartidos por la vivienda y la falta de acreditación sobre su origen; y el hallazgo de 24.000 euros dispuestos en billetes de diferentes cuantías que se encontraron enterrados en la finca de Llucmajor, siendo hallada una huella del acusado en el paquete que albergaba el dinero, tratándose de una importante cantidad de dinero fraccionado cuya propiedad fue negada por el acusado quien no aportó ninguna explicación sobre su origen y sobre el hallazgo de su huella, quien carecía de ingresos legales.

La proyección de los criterios jurisprudenciales expuestos en el apartado primero del fundamento de derecho primero de la presente resolución sobre el supuesto ahora enjuiciado permite concluir que se ha apreciado la autoría del acusado con respecto al delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud sin una base probatoria que excluya las dudas razonables que concurren en el caso concreto.

El hallazgo de las llaves del vehículo de su propiedad W-....-YT en la casa NUM004 y el hecho de que el vehículo hubiera sido detectado en el punto de venta, NUM004, en el año 2014, no le vincula necesariamente con el citado domicilio, el cual ha sido relacionado con su cuñado, Don Enrique. En la vigilancia practicada el día 18 de diciembre de 2014 en la que se observa la llegada del mencionado turismo a la calle número CALLE002, en la que entró marcha atrás, procediendo su conductor a introducirse en el punto de venta -casa NUM004- donde estuvo media hora, Don Damaso no fue identificado. Lejos de ello, la sentencia describe cómo el agente NUM006 relató que en ese momento no pudo identificar a Don Damaso porque no lo conocía pero que se averiguó a través de las bases de datos que el vehículo era de su propiedad. Nada más.

Tampoco ha sido observado por los agentes que Don Damaso interviniera en la venta de cocaína. La entrada durante los días 15 y 18 de abril de 2016 en las casas NUM003 junto a Don Enrique de la que salió éste con una mochila con la que se metió en la casa NUM004, y en la casa NUM005 de la que salió Don Damaso con una bolsa que entregó a Don Enrique, nada aportan en relación a Don Damaso, el que permaneció en la casa NUM003, vinculada a su primo Cecilio y en la que las sustancias incautadas no se encontraban a la vista sino debajo de un mueble de la cocina, siendo únicamente Don Enrique quien salió y se introdujo en la casa NUM004. Y en la casa NUM005 no fue hallada sustancia estupefaciente. Por tanto, no se ha podido constatar su acceso en momento alguno al punto de venta sito en CALLE002 casa NUM004 de Son Baña, ni intervenir en la venta de cocaína. Por último, el dinero intervenido, de origen ilícito, bien podía provenir de la venta de hachís por el acusado, como ahora se razonará.

Al permanecer, pues, un notable margen de duda razonable sobre la autoría de Don Damaso del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, debe estimarse en parte este motivo del recurso y anular la condena del acusado como autor del citado delito.

No se puede llegar a la misma conclusión en relación al hachís que fue ocupado en su domicilio. La cantidad detentada es relevante. Se trata de 36 barritas de hachís con un peso de 69'59 gramos, una riqueza de 16'4 % y un valor en el mercado de 422'41 euros, así como 3 bloques o placas rectangulares también de hachís, con un peso de 242'25 gramos, una riqueza de 15'7 % y un valor en mercado de 1.470 euros. Aun cuando el acusado manifestó ser consumidor de la referida sustancia, el Tribunal no ha podido constatar esta circunstancia. Ningún informe médico ha sido aportado por el acusado quien se limitó a manifestar que en el Centro de Atención a Drogodependientes (CAD) se podía documentar.

Junto a ello nos encontramos con las cantidades de dinero intervenidas al acusado respecto a las que el Tribunal ha razonado de forma exhaustiva y totalmente racional su origen ilícito. El acusado carece de ingresos legales y la única razón que da del origen de parte del dinero (el hallado en su domicilio) es que se lo prestó su hermana después de vender una finca, lo cual es rechazado por el Tribunal de manera razonada, señalando que la finca se vendió dos años antes, que el acusado manifestó desconocer esta circunstancia como se desprende del hecho de que acudiera a la misma a hacer una barbacoa en abril de 2016, que el dinero se encontraba hiperfraccionado, que el precio de la finca vendida fue entregado a través de la emisión de un cheque bancario, y que pese a haber recibido el dinero 15 ó 20 días antes, no lo había destinado al fin supuestamente pretendido, limitándose a gastar 10.000 euros desconociéndose en qué fueron utilizados. En relación al dinero enterrado en la finca, se limitó a negar su propiedad sin ofrecer explicación sobre la huella hallada en su envoltorio.

Todo ello permite deducir de forma racional que el destino de la droga intervenida en su domicilio era para el consumo por terceras personas. No existe indicio alguno de que el acusado sea consumidor. Se trata de una cantidad de droga importante, cuyo valor en el mercado no se corresponde con las posibilidades económicas del acusado. Tampoco se corresponden con ello las cantidades de dinero que le han sido ocupadas.

Como decíamos en la sentencia núm. 741/2013, de 17 de octubre, '(...) si una persona no es consumidora de determinadas sustancias que se hallan en su domicilio, inferir de tal dato su destino al tráfico resulta lógica y racional, pues la tenencia de droga por un no adicto debe considerarse típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS. 129/2000, de 8 de febrero y 207/2003, de 10 de julio).'

Consecuentemente, procede estimar parcialmente este motivo y declarar correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto al tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud y no enervado respecto al delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.

OCTAVO.-El tercer motivo del recurso formulado por Don Damaso se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 374 en relación con el artículo 127 del Código Penal.

Discrepa el recurrente con el comiso de los vehículos acordado en la sentencia de instancia al estimar que no ha quedado acreditado que los mismos fuesen usados en el tráfico de sustancias ni que procedieran de las ganancias derivadas de la actividad delictiva.

Con ello el recurrente se aparta de lo que es propio de esta vía casacional, cuestionando que el Tribunal considerase suficientemente acreditado que los bienes decomisados fuesen usados en el tráfico de sustancias y que procedieran de las ganancias derivadas de la actividad delictiva.

La formulación del motivo por la vía del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, como ya ha sido explicado en el apartado primero del fundamento de derecho cuarto.

En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se expresa que '(...) los procesados utilizaban diferentes turismos para la facilitación de sus traslados y transporte de sustancias estupefacientes y tóxicas, en concreto un SEAT 124, matrícula W-....-YT, y contaban con otros vehículos adquiridos con las ganancias de su ilícita actividad, en concreto, un FIAT 500 matrícula .... KKL, el matriculado Bx-....-F y el matriculado ....-RVL.'

Además, la decisión del Tribunal se explica suficientemente en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada, expresando que los bienes decomisados se han adquirido con los beneficios propios del tráfico, actividad a la que se venían dedicando los procesados como única fuente de ingresos, atendiendo a la valoración de la prueba recogida anteriormente.

Y, efectivamente, en la valoración de la prueba, el Tribunal ha ido explicando la utilización de los vehículos en las actividades que se imputan a los acusados, e igualmente ha constatado que no se conoce que ninguno de los acusados tuviera fuentes lícitas de ingresos.

El motivo por ello no puede prosperar.

NOVENO.-De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas del recurso formulado por Don Damaso, imponiendo a Don Cecilio y a Don Enrique las costas de sus recursos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimarlos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Don Cecilio y Don Enrique,contra la sentencia de 2 de julio de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares,en la causa seguida por delito contra la salud pública.

2º) Estimar en parteel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Damasocontra la sentencia núm. 71/2018, de 2 de julio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, en el Rollo de Sala 27/2017, dimanante de la causa sumario núm. 1/2017 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Palma de Mallorca, y en su virtud casamos y anulamos en parte la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

3º) Imponera Don Cecilio y a Don Enrique las costas de sus recursos y declarar de oficio las costas del recurso formulado por Don Damaso

Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo Del Arco

Susana Polo García Carmen Lamela Díaz