Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Sentencia Penal Nº 362/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 416/2021 de 03 de Noviembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 44 min
Orden: Penal
Fecha: 03 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 362/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100345
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:11739
Núm. Roj: STSJ M 11739:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0350389
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELLON MARIN
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a 3 de noviembre de 2021.
Antecedentes
'Probado y así se declara que: 'Mediante escritura pública de fecha 16-11-2016, Primitivo, español, con DNI n° NUM000, y con antecedentes penales no computables en esta causa, vendió al matrimonio forma por Salvadora y Jesús Manuel las 6.000 participaciones sociales que 'Perfecciona Capital Partners S.L. Unipersonal' tenía en la mercantil 'La Lata Montada S.L' , por un precio de 250.000 euros, habiéndose abonado 45.000 euros al tiempo de la firma de la escritura , que procedían de los padres de Salvadora y 30.000 euros obtenidos mediante préstamo, por transferencia el 10-1-2017 y debiendo pagarse los restantes 175.000 euros en un plazo máximo de 4 años, a razón de 43.750 euros anuales.
La operación vino precedida de diversos encuentros en los que el acusado, que se presentaba como una persona de gran solvencia y contabilidad, convenció al matrimonio, haciéndoles creer que se trataba de un negocio muy rentable y de magníficas perspectivas que incluso le estaban llevando a plantearse franquiciarlo.
Para lograr su propósito, el acusado ocultó la realidad de la situación de la 'La Lata montada' que tenía importantes deudas lo que no pudieron conocer los compradores ya que no les mostró ni la documentación ni las cuentas ni los libros de la mercantil, sin importarle tampoco que la venta la hacía a unas personas sin formación ni experiencia en los negocios que se veían abocadas a endeudarse y que sólo contaban con escasos ingresos (él ganaba unos 1500 euros y su mujer unos 700 cuando trabajaba pues no estaba fija y además con el embarazo, dejó de trabajar), pero les dijo que no se preocuparan que todo iba a salir bien y que les ayudaría en lo que necesitaran.
Una vez materializada la operación , el acusado, a pesar de que poseía el 50 por 100 de 'La Lata montada', se desentendió de hecho del negocio, aunque les había., asegurado anteriormente que les ayudaría en todo lo que necesitaran , y ante la escasa facturación, la inexperiencia de la Sra. Salvadora que fue la que se ocupó en los o dos o tres meses que el negocio funcionó y la inexistencia de fondos para mantenerlo, empezaron los problemas para pagar las nóminas, a proveedores, la luz, el local etc., hasta que el acusado decidió cerrar el establecimiento, sin comunicárselo a los copropietarios que en definitiva, perdieron 75.000 euros.'
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Primitivo cuyos datos ya constan, como responsable en concepto de auto: de un delito de estafa, ya definido, a las penas de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se le impone, igualmente, la obligación de indemnizar a Doña Salvadora y D. Jesús Manuel con la responsabilidad civil subsidiaria la mercantil PERFECCIONA CAPITAL PARTNERS S.L. UNIPERSONAL, en la cantidad de 75.000 euros más los intereses previstos en el art.576 .1 LE Civil.
El condenado, abonará las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'
Es ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
A) Error en la valoración de la prueba documental y testifical, inexistencia de 'engaño bastante'.
Expone el recurrente, que el Tribunal 'a quo' comete un grave error en la valoración de la prueba testifical al señalar que su mandante 'ocultó información', habida cuenta de que, según se desprende de la declaración de su defendido, este entregó a los denunciantes un dossier físico con toda la información financiera de la sociedad, porque se la estaba pidiendo la entidad financiera que prestaba el dinero al querellante, como elemento para realizar un estudio acerca de la viabilidad de concederle o no a Don Jesús Manuel y a Doña Salvadora, el dinero destinado a la compraventa de participaciones. Señala, que ninguna entidad bancaria acepta prestar dinero sin disponer de todos los datos necesarios para garantizar, si no la viabilidad del negocio, sí al menos el posible retorno o devolución de lo prestado, y más cuando de lo que se trata es de efectuar una compraventa de participaciones sociales de una empresa. Para ello, ya que no se trata de efectuar un préstamo para la compra de un bien tangible como pudiera ser un inmueble al que aparejarle una garantía sobre el mismo, la lógica impone concluir que esos datos (estado financiero de la Lata Montada) le fueron facilitados al querellante para que a su vez los entregara a la entidad de crédito para su evaluación.
Indica igualmente, que la sentencia impugnada refiere que su mandante llegó con los querellantes a un acuerdo de compraventa de las participaciones sociales 'sin importarle tampoco que la venta la hacía a unas personas sin formación ni experiencia en los negocios que se veían abocadas a endeudarse y que sólo contaban con escasos ingresos', como si fuera esto un elemento del tipo penal de la estafa, pareciendo desconocer la Sala sentenciadora que en el tráfico comercial y empresarial, donde constitucionalmente se protege la libertad de empresa, la libertad en los negocios, todos los ciudadanos pueden optar a realizar inversiones mercantiles y que quien en ellas invierten deben asumir un 'riesgo' de que dicho negocio puede o no ser o rentable o tener viabilidad. Apunta que Don Jesús Manuel es agente de seguros, posee conocimientos empresariales y por tanto, es sabedor de los riesgos que puede entrañar invertir en una compañía.
Refiere, que su mandante diseñó un plan estratégico en el que el negocio pudiera tener viabilidad, sin que el día a día del mismo entrañara ninguna complejidad, siendo la mala gestión del negocio imputable únicamente a la querellante, la que generó que en semanas se perdiera buena parte de la clientela, se despidieran varios camareros y que la facturación decreciera. Sin que refiera, sea cierto como se recoge en la sentencia impugnada que su mandante abandonara a su suerte a los socios, habida cuenta de que él, con su patrimonio personal, y no los querellantes es quien, ha venido pagando los suministros de luz, agua y gas, el alquiler del local y los impuestos generados, como así lo manifestaron en el plenario el acusado y los propios querellantes, quienes continúan siendo propietarios del 50% de las participaciones sociales, sin que se hayan visto afectados por las consecuencias económicas que le supuso a su defendido, el abandono del negocio a su suerte.
B) Error en la calificación del tipo penal de la estafa, inexistencia de engaño bastante, esgrimiendo que no concurren los elementos integrantes del referido tipo penal, incidiendo en las argumentaciones anteriores. Apunta además, que el denunciante no adopto las medidas de diligencia y autoprotección a que venía obligado, indicando que don Jesús Manuel quien llevo el peso de la negociación es agente de seguros, está familiarizado con el derecho contractual, el derecho de seguros y sobre todo el sector riesgos, recibiendo días antes de la firma el Sr Jesús Manuel, por parte del oficial de la notaría, el borrador de la escritura de compra que fue firmada 16 de noviembre 2016, teniendo tiempo, conocimientos y medios para negarse a realizar la operación, o para apreciar un más que presunto engaño, explicándole el notario aun así los detalles de la operación, manifestaron estar de acuerdo, como consta en la escritura notarial.
En resumen, apunta que es total y absolutamente falso que los denunciantes desconocieran ni la empresa ni los términos concretos de la operación, intentando encubrir con dichas afirmaciones, que no han realizado una correcta gestión del restaurante.
Alega, que de la prueba documental, tampoco se desprende la veracidad de las afirmaciones de los querellantes, no existiendo prueba alguna que acredite como se recogía en la denuncia, que el negocio tuviera deudas, pudiendo en todo caso de haber sido cierto ejercitar el cumplimiento de la clausura cuarta de la escritura de compraventa en la que D. Primitivo, asumía cualquier que existiera antes de la firma. Apunta a la dificultad de la valoración de un restaurante que carece de datos históricos (la Lata Montada es de 2015, y la firma fue en noviembre de 2016), que según los expertos se han de valorar según los 'descuentos de flojo de caja' consistente en proyectar los resultados a los próximos 5 años, dándoles un valor presente'.
Concluye, en que no hubo engaño ni ánimo de defraudar por parte de su defendido, quien ha tenido que asumir personalmente desde entonces los cuantiosos gastos del local, a pesar de que el 50% del negocio (y la responsabilidad que este tiene aparejadas) es también de los querellantes, apuntando que lo que pretenden estos últimos con esta causa es recuperar su inversión por la vía sencilla y menos costosa como es la interposición de una querella, cuando tenían a su disposición la cláusula cuarta del contrato de compraventa de participaciones para haber anulado la operación.
Solicita se estime el recurso de apelación, absolviendo a su patrocinado con los demás pronunciamientos favorables.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala
Por otra parte en relación con la declaración de la víctima, la STS 257 de 2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7 indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la su?ciencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo..., está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.
De esta forma, se remite a la declaración de acusado, Primitivo, señalando como este defendió la legalidad de la operación, manifestando en el plenario que firmó el día 16/11/2016 un contrato de venta de participaciones sociales con el Sr. Jesús Manuel y su esposa 'que el precio eran 75.000 euros que le abonaron y el resto era en plazos, que era un buen negocio, estaban al lado del Congreso de los Diputados e iba muy bien. -que se conocieron y relacionaron, sin problema. -que el negocio era nuevo y por eso aún no había ganancias, pero hubo que cerrarlo a los tres meses porque Salvadora le llamó y le dijo que no quería seguir. -que parece que cambió de proveedores, hizo despidos, discutió con la cocinera e incluso con el gestor que llevaba la contabilidad. -que ante los problemas se reunió con ellos y les dijo que tenían que poner dinero, pero no querían y tuvo que seguir pagando él los gastos de funcionamiento. -que en el momento de la firma puso a su disposición las cuentas de la empresa. -que cuando se firmó en la Notaría no pusieron ninguna objeción. -que no es cierto que les dijera que tenía otros locales, sino que era una posibilidad, la de abrir franquicias'.
A su vez describe la declaración de los supuestos perjudicados, que señala ambos vinieron a mantener lo mismo, afirmando 'que pagaron 75.000 euros, mediante un préstamo de 30.000 euros y 45.000 euros que pusieron los padres de Salvadora. -que conocieron al acusado, como cliente -lo declaró el marido de Salvadora - porque él es comercial de seguros, aunque no tiene formación económica. -que se ganó su confianza porque mostraba un buen nivel económico (vivía en El Viso y tenía un coche último modelo), les invitó a comer, incluso acompañado de su esposa, que le dijeron que no tenían dinero para hacer el negocio (el ganaba unos 1500 euros y su mujer unos 700 cuando trabajaba pues no estaba fija y además con el embarazo, dejó de trabajar), pero les dijo que no se preocuparan que todo iba a salir bien -que tenía preparadas franquicias para abrir y les presentaba dossiers sobre la expansión que iba a tener el negocio. -que no accedieron a la contabilidad de la empresa porque Primitivo les dijo era de reciente constitución, ni tampoco vieron los libros del restaurante. -que al principio no les dijo que el precio total eran 250.000 euros, que eso apareció en la Escritura y se quedaron preocupados, pero él les tranquilizó y les dijo que eso era con cargo a los beneficios -que les dijo que les iba a ayudar, hasta que pudieran desenvolverse pues ellos no tenían experiencia en restauración, pero dejó de atender sus llamadas y cuando llamaban los proveedores para cobrar -ellos no tenían dinero ni se generaba dinero bastante para los pagos, pue se hacían 300 euros de caja, al día; que había problemas para el pago del local, no podían pagar a los trabajadores e incluso en una ocasión les cortaron la luz. -que se encontraron con que en marzo aproximadamente el local estaba cerrado, lo cerró él sin avisarles'.
Con dichas versiones contradictorias, en cuento a la forma y los términos en los que se desarrolló la negociación, la información que les facilito el acusado a los denunciantes, las expectativas creadas, así como el estado financiero de la mercantil 'La lata montada', apunta a la documental obrante en autos, que refleja como la sociedad tenía perdidas con anterioridad a la firma del contrato, concretamente 41.015 euros en el 2016 (Folios 374 y siguientes).
A la vista del resultado de la prueba personal y documentación aportada ,el Tribunal a quo considera 'que la apariencia de solvencia del acusado y el modo con que les presentó el negocio, fueron determinantes para la realización del negocio del que los perjudicados eran absolutamente profanos, pues carecían de formación y experiencia y sólo firmaron el contrato, ante la insistencia y promesas de ayuda , por parte del acusado , que luego no existió y que incluso les hablaba de la expansión y franquicias que se iban a abrir, todo lo cual resultó incierto'.
Recoge además como 'ya hubo reticencias en la misma Notaria pues como declaró el esposo de Doña María Milagros, le comentó al acusado que en el borrador que le mostraron en la Notaría había cosas que no veía claras como el precio total a que ascendía la compra de las participaciones que no era lo convenido y veían como inasumibles pues percibía 1500 euros de sueldo al mes y su mujer, cuando trabajaba, 700. Pero Primitivo, les dijo que no se preocuparan. Y finalmente, como dijo y repitió la Sra. Salvadora , se encontró desasistida desde que se puso a llevar el negocio, faltando el acusado a su promesa de ayudarle, teniendo que hacer frente a una serie de pagos que eran incapaces de asumir -se llegaron a quedar sin luz, incluso, por impago del suministro- dada su más que frágil situación económica de la que era perfectamente conocedor el acusado, ya que en los encuentros previos, con comidas y cenas en las que participaron los padres de Salvadora , éstos incluso tuvieron que poner dinero pues ni su hija ni su esposo tenían siquiera para los primeros 75.0000 euros. No hubo pues falta de autotutela, sino confianza ciega en el acusado, por parte de los perjudicados, ante el modo en que éste se comportó y las promesas de ayuda que les hizo, resultando que la realidad no era como la presentaba, pues les ocultó que la sociedad tenía pérdidas con anterioridad a la firma del contrato', y en absoluto ha quedado acreditado que los nuevos socios se comprometieran a tener que hacer frente a más gastos cuando desconocían que el negocio no daba beneficios y que tenían que pagar el resto de la adquisición de las participaciones sociales, que ascendía, nada menos, que a 175.000 euros a abonar en un plazo máximo de cuatro años'.
Concluye el Tribunal a quo como 'en definitiva, el acusado, con la operación en cuestión, se deshizo de un negocio ruinoso, traspasándolo a otros que, como ellos mismos declararon en el juicio, les ha llevado a la ruina pues ahora tienen que pagar un préstamo por nada. De todo lo indicado, resulta que se produjo un engaño, pues los adquirentes de las participaciones sociales no sabían realmente qué compraban, ni se les informó debidamente de la situación de la empresa y se les empujó a gestionar un negocio, careciendo de capacidad para ello, y dejándoles solos enseguida, faltando el acusado a su compromiso de prestarles la ayuda que les había prometido'.
Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral ha permitido apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con un acervo probatorio, adecuado y racionalmente valorado, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba distinta, a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
De esta forma el recurrente no cuestiona el que como consta acreditado en virtud de la prueba practicada , documental obrante en autos , declaraciones de denunciantes y acusado, este último mediante escritura pública de fecha 16 de noviembre de 2016 vendió al matrimonio formado por Salvadora y Jesús Manuel 6000 participaciones sociales que 'Perfecciona Capital Partners S.L. Unipersonal' tenía en la mercantil 'La Lata Montada SL.' , por un precio de 250.000 euros, habiéndose abonado 45.000 euros al tiempo de la firma de la escritura , que procedían de los padres de Salvadora, 30.000 euros obtenidos mediante préstamo, por trasferencia el 10/1/2017 y debiendo pagarse los restantes 175. 000 euros en un plazo máximo de 4 años a razón de 43. 750 euros anuales.
Tampoco, el que la operación vino precedida de diversos encuentros de los denunciantes con el acusado. Ni de que pronto empezaron los problemas para pagar las nóminas, a proveedores, la luz, el local etc. Teniéndose que cerrar el negocio cuando apenas habían trascurrido tres meses desde la operación de compraventa referida, apareciendo efectivamente que los denunciantes como señala la sentencia impugnada perdieron la cantidad invertida, ascendente a 75. 000 euros. Perdida, que indicaron los denunciantes ha supuesto la ruina de dos familias, teniendo en cuenta que ellos casi no pueden pagar el préstamo y sus suegros han perdido los ahorros de su vida.
Lo que viene a alegar como hemos visto, es que los denunciantes conocían la situación patrimonial de la mercantil 'La Lata Montada', indicando que el acusado les facilito un dossier con toda la información financiera de la sociedad, señalando que la entidad financiera que les concedió el préstamo de 30.000 euros se lo solicitaba a aquellos para realizar un estudio sobre la viabilidad del proyecto. También que los denunciantes optaron libremente por efectuar la inversión asumiendo unos riesgos, incidiendo en los supuestos conocimientos empresariales de Jesús Manuel, quien llevó el peso de la negociación, en la viabilidad del proyecto, y en que la mala gestión del negocio por parte de Salvadora ocasionó el cierre del establecimiento.
Argumentaciones que no pueden prosperar.
De esta forma, en el acto del plenario , como recoge la sentencia impugnada, frente a las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien tras señalar que conoció Jesús Manuel cuando este fue a verle como agente de seguro y aludir a los encuentros con los denunciantes, incluso con los padres de Salvadora, quienes les dejaron a estos dinero para la operación, se pronunció en los términos referidos, de viabilidad del negocio, facilitación de la documentación financiera de la entidad durante las negociaciones ,no ocultación de su situación, mala gestión por parte de Salvadora, nos encontramos con que el relato de los denunciantes , que efectivamente en contra de las afirmaciones del recurrente aparecen sin ninguna experiencia empresarial, trabajando Jesús Manuel (de 31 años de edad al tiempo de los hechos) como comercial de seguros sin formación económica, con una nómina de 1500 euros , sin trabajo fijo Salvadora, fue firme claro y elocuente en el plenario, reflejando la apariencia de negocio próspero y viable que les ofreció el acusado, con magnificas expectativas que le llevaban incluso a plantearse franquiciarlo, presentándoles dossiers sobre la expansión que iba a tener. Así como su desconocimiento de la situación real de la entidad al tiempo de la celebración del contrato, con la fe ciega que acabaron teniendo en el acusado, que llega hasta el punto de firmar la escritura pública en la que se recogía un precio de venta superior al inicialmente pactado (precio inasumible dado los ingresos de los que disponían 1500 euros mensuales Jesús Manuel y 700 Salvadora cuando trabajaba, encontrándose entonces sin trabajar) indicando Jesús Manuel como el acusado le explico que era por motivos fiscales y que se pagarían con los beneficios.
En este sentido relataron con coherencia y detalle, la forma y ocasión en la que el acusado se fue ganando su confianza, invitándoles a comer, incluso con su esposa, así como a su domicilio al que acudieron también los padres de Salvadora, dispensándoles un trato cercano, presentándose como una persona de gran solvencia, mostrando un elevado nivel económico( vivía en el Viso y tenía un coche último modelo) explicándoles que el negocio de restauración 'La lata montada' de la que era propietario estaba funcionado muy bien , pendiente de abrir franquicias, presentándoles dossiers sobre la expansión que iba a tener el negocio, diciéndoles que era muy rentable tratándose de una buena oportunidad, que les iba a ayudar a su gestión (se portaba como un padre, manifestó Salvadora) indicándoles que los gastos del negocio se pagaban con los beneficios, convenciéndoles de la oportunidad de la compra de las acciones referidas. Así como una vez realizada la operación cuando Salvadora acude al establecimiento e intenta llevar el negocio, se encuentra con llamadas de proveedores para cobrar, falta de liquidez, no pudiendo pagar los gastos del local ni a los trabajadores, llegándoles incluso a cortar la luz, desentendiéndose de la gestión de hecho del negocio el acusado, quien no se ponía a sus llamadas ni atendía sus requerimientos, cerrando finalmente el local este último en marzo de 2017. (Consta en las actuaciones en los documentos 3 y 4 aportado con la querella, requerimientos por burofax remitidos al acusado a tal efecto, sin que aparezcan recogidos ni contestados).
Declaraciones incriminatorias mantenidas a lo largo del procedimiento, que aparecen avaladas por la documentación aportada que acredita como en contra de las afirmaciones del acusado sobre la solvencia del negocio, en el ejercicio 2016 las pérdidas de la Lata Montada ascendían a 41. 015 euros. Habiendo negado los denunciantes que el acusado les facilitara información sobre la situación financiara de la entidad, señalando Jesús Manuel como cuando él se la pidió aquel le dijo que se trataba de una compañía de reciente creación y no se habían presentado cuentas, concediéndoles el banco en el que tiene Jesús Manuel una cuenta abierta el préstamo personal de 30.000 euros, aportando su nómina y un dosier de un franquiciado. Explicación coherente, sin que sea creíble el que como señala el recurrente los denunciantes, quienes contaban con escasos recursos económicos, invirtieran 75. 000 euros en la compra de acciones de un negocio, que para ellos suponía tener que endeudarse con un préstamo y que los padres de Salvadora les ayudaran con todos sus ahorros, de haber conocido que este tenía pérdidas cuantiosas. Resultando también coherente el que como afirmaron, el acusado les indicara que les iba a ayudar en la llevanza del mismo hasta que Salvadora (que era quien se ocuparía) aprendiera, con la falta de experiencia alguna de los denunciantes en el negocio de la hostelería, ni en ningún otro.
Los antecedentes referidos apuntan como efectivamente, las declaraciones de la presuntas víctimas ,reúnen los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, siendo lógica la inferencia efectuada por el Tribunal a quo, apoyada en las pruebas referidas, cuando concluye en que el acusado desplego una conducta engañosa y presentándose como una persona de gran solvencia y confiabilidad convenció al matrimonio, haciéndoles creer que el negocio era muy rentable y de magnificas perspectivas, ocultándoles la realidad de la situación de la 'Lata Montada' que tenía importantes deudas , ofreciéndoles además una ayuda que no estaba dispuesto a prestar.
Consideraciones no desvirtuadas por las alegaciones del recurrente de que el acusado ha venido pagando gastos del local, ya que con independencia de que no lo acredita, ello no afecta a la acción engañosa desplegada que provocó la adquisición de las acciones de la mercantil 'La lata montada' por parte de los denunciados, con el desplazamiento patrimonial efectuado, ni a que tampoco no prestara a aquellos la ayuda en la llevanza y explotación del negocio ofrecida, ante su desconocimiento al respecto. Aludiendo además el recurrente al contenido de la cláusula 4 del contrato, en la que incidiendo en la ocultación del pasivo de la mercantil a los denunciantes se recoge (folio 17) como la parte vendedora declaraba que la sociedad se encontraba 'libre de deudas', siendo irrelevante el que asumiera formalmente 'cualquier deuda que no se encontrara inscrita hasta la fecha de hoy', ante el desplazamiento patrimonial efectuado por un negocio inviable en la forma recogida ,con el efectivo perjuicio ocasionado a las víctimas, quienes han perdido el dinero que invirtieron.
Igualmente incide la STS 29 de abril de 2021 (355/2021) remitiéndose a las STS nº 877/2012, de 13 de noviembre; STS nº 434/2018, de 28 de setiembre, STS nº 638/2018, de 12 de diciembre y STS nº 688/2019, de 4 de marzo, entre otras) en que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.
Del mismo modo, ha destacado nuestro Tribunal Supremo que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevalece de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07 de 8 de junio).
En esta línea, la STS 3/3/2021 (183 de 202) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: 'Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:
1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.
2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.
3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.
4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados
5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.
6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.
En el mismo sentido la STS núm. 325/2020 de fecha 17/6/2020 recuerda como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).
De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Se recogen pues, en dichos hechos ,todos los elementos del delito de estafa por el que se condena al acusado , esto es la existencia de un engaño bastante, presentándose aquel como una persona de gran solvencia y confiabilidad, haciendo creer a los denunciantes que se trataba de un negocio muy rentable y de magnificas perspectivas, ocultándoles la verdadera situación de la mercantil 'La lata montada' con importantes pérdidas, convenciéndoles además con la promesa de falsas ayudas que no estaba dispuesto a dispensar para que adquirieran las acciones referidas , que provoco el desplazamiento patrimonial y el consiguiente perjuicio para los denunciantes. Sin que pueda entenderse, que existió falta de autotutela de estos últimos, quienes como señala la sentencia impugnada carecían de experiencia empresarial alguna, siendo Jesús Manuel (de 31 años al tiempo de los hechos), quien indica el recurrente llevo el peso de la negociación ,un comercial de seguros, sin formación económica , desplegando en todo caso el acusado un artificio suficiente en la forma descrita, para dentro de la apariencia de solvencia creada, producir error determinante del desplazamiento patrimonial efectuado.
Al respecto hemos de recordar la doctrina establecida entre otras sentencias del Tribunal Supremo, en la 726/2018, de 29/1/2019 que abordando precisamente las objeciones del entonces recurrente respecto a la inhibición de las propias facultades de autotutela que se imputaban, también en ese caso, al perjudicado, se señala: 'Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero, esa doctrina (la STS 1285/1998, de 29 de octubre es un moderno referente muy citado) ha de ser manejada con cautela para no resquebrajar hasta límites no tolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. Una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril) o en que únicamente la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a un empresario o un negociante blindarse frente a defraudaciones. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada, en laboriosa tarea, su buena fe'.
En el mismo sentido la STS 665/2020 de fecha 4/12/2020 si bien recuerda que es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba, por citar un ejemplo, en la STS 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante no cumple esa exigencia un engaño que pueda ser calificado de burdo o insuficiente, situación que puede producirse cuando el sujeto pasivo obra con la mínima desconfianza exigible o, en otras palabras, cuando el fraude tiene lugar por la propia indolencia y un sentido de credulidad no merecedor de tutela penal. También hemos dicho que, para determinar la suficiencia del engaño, como elemento típico de la estafa, tiene indudable importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de su idoneidad típica, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño ( STS 928/2005, de 11 de julio). Sin embargo, también hemos dicho que una cosa es una 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, pretender desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que ni está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. No puede convertirse en negligencia la buena fe y confianza del engañado ( SSTS 630/2009, de 19 de mayo y 162/2012, de 15 de marzo).
Por su parte la STS de fecha 27/7/2016, tras incidir en que habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, apuntaba como también hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Finalmente la STS 11/2/2021 (121/2021) remitiéndose a las SSTS núm. 705/2020 de 17 de diciembre o núm. 520/2020, de 16 de octubre, con cita de otras varias, analiza pormenorizadamente la cuestión y concluye, como bien, en relación a los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; que la tendencia jurisprudencial resulta ya pacífica al considerar que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'.
Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.
En definitiva, solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada.
La afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error. La pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, no es criterio típico ni jurisprudencial; lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño'.
Concurre pues en la actuación del acusado una conducta engañosa, desplegada con ánimo de lucro, con entidad suficiente, que provoco en la forma referida el desplazamiento patrimonial referido, causando un evidente perjuicio a los denunciantes, recogido en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada.
Se desestima el recurso de apelación interpuesto.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Primitivo contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 14/6/2021, en el procedimiento abreviado 1262/2020, que se confirma, sin imposición de las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman las Srs. Magistradas que figuran al margen
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.