Sentencia Penal Nº 362/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 281/2018 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 281/2018

Procedencia:

Juzgado Penal 2 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 17/2018

SENTENCIA Nº 362 /2022

TRIBUNAL

JOAN RÀFOLS LLACH

JAVIER LANZOS SANZ

NATALIA FERNÁNDEZ SUÁREZ

Barcelona, 30 de mayo de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de amenazas a un colectivo en el que se dictó sentencia número 132/2018, de 30 de mayo de 2018, posteriormente rectificada por auto de fecha 15 de junio de 2018, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Bruno, como parte apelante, representado por la procuradora Lourdes Rodríguez Cuadra y defendido por el letrado Abel Pié Lacueva.

ii. Ceferino, Jacinta, Cirilo e Daniel y el Ministerio Fiscal, como partes apeladas.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

CONDEMNO a Bruno com a autor penalment responsable d'un delicte consumat d'amenaces a un col·lectiu, previst i penat en l'article 170.1 en relació a l'article 169.1 del codi penal, a la pena de 2 anys de presó, amb inhabilitació especial del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, així com la pena de prohibició d'aproximació a una distància inferior a 1000 metres respecte la Sra. Jacinta, el Sr. Daniel, el Sr. Ceferino i el Sr. Cirilo, del seu domicili, lloc de treball o qualsevol lloc on es trobin així com prohibició de comunicació amb els mateixos, per qualsevol mitjà, i en ambdós casos per temps superior a dos anys respecte la pena de presó imposada.

CONDEMNO A Bruno a satisfer en concepte de responsabilitat civil pels danys morals causat la quantitat de 300 euros a cada un dels perjudicats, és a dir, per la Sra. Jacinta, Sr. Daniel, Sr. Ceferino i Sr. Cirilo, sumant un total de 1200 euros.

Condemno a Bruno al pagament de les costes processals causades.

Notifiqui's la present sentència al Ministeri Fiscal i altres parts.

La present sentència no és ferma i que contra la mateixa es pot interposar RECURS D'APEL·LACIÓ a ambdós efectes en aquest Jutjat para davant la Il·lma. Audiència Provincial de Barcelona en el termini de 10 dies des de la seva notificació.

Porti's testimoniatge d'aquesta sentència a les actuacions i l'original uneixi's al llibre de sentències.

Així per aquesta la meva sentència, ho pronuncio, mano i signo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Bruno, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables o, en su caso, si se confirma el tipo penal, se le apliquen las atenuantes expuestas en la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso y se rebaje la responsabilidad civil según lo expuesto en la alegación cuarta.

El recurso fue admitido a trámite en ambos efectos y se dio traslado a las partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escritos de alegaciones por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Ceferino, Jacinta, Cirilo e Daniel, de los que se dio traslado a las demás partes, impugnando ambos el recurso en base a las alegaciones que también seguidamente se analizan.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue finalmente designado ponente, en sustitución del inicialmente designado, el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo, quien expresa el parecer unánime del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en las sesiones que se celebraron finalmente, atendida la carga de trabajo del tribunal y las causas preferentes, los días 23 y 30 de mayo de 2022. Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, y revisar la grabación del acto del juicio, sin que se haya solicitado la práctica de prueba en esta alzada ni la celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, la Sala resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta segunda instancia.

ÚNIC.- Es declara provat que l'acusat Bruno, el dia 18 de desembre de 2015, en període de campanya electoral, es va dirigir a la carpa que el partit polític Ciutadans tenia instal·lada en la plaça dels infants de la ciutat de DIRECCION000 i va amenaçar amb una navalla, de 8 cms de fulla, als integrants que allí es trobaven, Sra. Jacinta, el Sr. Daniel, el Sr. Ceferino i el Sr. Cirilo, cridant que els mataria a tots, alhora que cridava frases tals com 'feixistes, us mataré a tots. Fills de puta. Foteu el camp espanyolistes. Espanyolistes de merda.'

Així mateix, va sacsejar en repetides ocasions la carpa on es trobaven els membres de Ciutadans, va donar voltes al voltant de la carpa mentre la colpejava i també va sacsejar la taula, llençant a terra els fulletons que hi havia.

Va ser una tercera persona qui el va haver de tranquil·litzar i demanar que parés, moment en que van marxar del lloc dels fets.

Els agents dels mossos d'esquadra el van trobar més tard en un bar de la localitat, on va ser identificat i detingut, i va fer entrega de la navalla que duia a sobre.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 29 de noviembre de 2018, designándose ponente en la misma fecha y desde entonces hasta el día 14 de diciembre de 2021 en que se sustituyó el ponente inicialmente designado y se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso la tramitación de la causa estuvo paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos:

i. Error de hecho en la apreciación de la prueba.

ii. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico: infracción del artículo 170 CP en relación con el artículo 169.2 CP.

iii. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico: infracción del artículo 21 CP.

iv. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico: infracción del artículo 116 CP en relación con el artículo 109 CP.

v. Infracción de precepto constitucional: infracción del artículo 24.1 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Entremos a analizar cada uno de los motivos de impugnación expuestos por la parte apelante. Para una mayor claridad expositiva analizaremos en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el recurrente.

i. Infracción de precepto constitucional: infracción del artículo 24.1 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

Centrándonos en la primera fase y revisadas las actuaciones y la grabación del acto del juicio se constata que en el acto del juicio se practicaron, con las garantías procesales que contempla la ley, además del interrogatorio del acusado, las declaraciones testificales de los cuatro denunciantes, las de los Mossos d'Esquadra con tarjeta de identidad profesional (TIP) NUM000, NUM001 y NUM002, las dos agentes de la Policía Local de DIRECCION000 y la del testigo Raúl, siendo las declaraciones testificales de los denunciantes pruebas que aportaron todas ellas elementos incriminatorios o de cargo y, por tanto, aptas y suficientes para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado, ahora recurrente, sin perjuicio de la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de la primera instancia, que seguidamente pasamos a analizar.

Este motivo no puede, pues, prosperar.

ii. Error de hecho en la apreciación de la prueba

Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por la juzgadora de la primera instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Jueza quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la juzgadora de la primera instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de las declaraciones de los denunciantes y víctimas, testimonios directos de los hechos, no constan características físicas o psíquicas de estos testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con el acusado, al que ninguno de ellos conocía, que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios su declaración - como ya señaló la juzgadora de instancia y se constata en la revisión de la grabación del acto del juicio - es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, coherente y corroborada en elementos externos como lo son en primer lugar y respecto a cada una de estas declaraciones las declaraciones de los otros denunciantes que compartían el mismo espacio físico - la carpa instalada del partido político Ciudadanos - en el que se produjeron los hechos, coincidentes todas ellas en lo sustancial, así como la declaración del agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 que se encontraba en el lugar fuera de servicio y a una mayor distancia observó el incidente y advirtiendo que podía haber un conflicto avisó a su central de mando para que enviaran una patrulla. También la declaración del agente NUM001 que detuvo al recurrente ocupándole una navaja de 8 cm de hoja, e incluso la declaración del propio recurrente en el acto del juicio que reconoció que efectivamente hubo un altercado (no las amenazas) y que se encontraba fuera de sí (alega que por haber ingerido bebidas alcohólicas) y en el curso del incidente llegó a exhibir la navaja que llevaba consigo y que posteriormente le ocupó la policía. Y finalmente cabe señalar que las declaraciones de los testigos y denunciantes son, cada una de ellas, persistentes en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus declaraciones en el acto del juicio como sus primeras manifestaciones que se recogen en el atestado policial y sus posteriores declaraciones ya en sede judicial durante la fase de instrucción, sin que modifiquen su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente, concreta y precisa, ausente de contradicciones y expresión de un mismo relato.

El recurrente expuso en el acto del juicio oral su versión de los hechos en la que reconoce el incidente, la exhibición de la navaja si bien manifiesta no recordar en concreto la expresión 'os mataré a todos' que de forma unánime los denunciantes declararon que pronunció de forma reiterada dirigiéndose a todos ellos. La juzgadora de la primera instancia otorga plena credibilidad a las declaraciones de los denunciantes, ordenadas y precisas, frente a la del recurrente.

En definitiva, en el proceso valorativo de la juzgadora de la primera instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

El recurrente pone énfasis en la declaración del agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 que se encontraba en el lugar fuera de servicio y que pudo observar los hechos desde una mayor distancia. Declaración a la que le otorga una mayor objetividad. Pero debe señalarse que el propio agente manifestó que observó los hechos a distancia sin que llegara a acercarse pues estaba con su hija menor y no pudo concretar lo que realmente estaba sucediendo. En todo caso se trataría de una interpretación divergente que plantea el recurrente en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa sin que se aprecie que el referido testigo sostenga realmente una versión contradictoria en relación con la expuesta por los denunciantes.

De lo hasta aquí expuesto cabe concluir que los Hechos Probados descritos en la sentencia recurrida son el resultado de la convicción judicial a la que llega la juzgadora de la primera instancia tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y esta valoración, que se reputa lógica, coherente y ausente de arbitrariedad, tratándose de pruebas personales, no puede suplirse en esta alzada en virtud del principio de inmediación.

Este motivo no puede tampoco prosperar.

iii. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico: infracción del artículo 170 CP en relación con el artículo 169.2 CP.

Se cuestiona por el recurrente la subsunción jurídica que realiza la juzgadora de la primera instancia de la conducta descrita en los Hechos Probados de la sentencia recurrida al considerar estos hechos como legalmente constitutivos de un delito de amenazas a un colectivo previsto y penado en el artículo 170.1 en relación con el artículo 169.2 del Código Penal.

El subtipo penal agravado de amenaza a colectivo se describe en el artículo 170.1 del Código Penal en los siguientes términos:

Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, se impondrán respectivamente las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior.

La sentencia del Tribunal Supremo 149/2007, de 26 de febrero, citada en la sentencia recurrida y reiterada en los escritos de todas las partes, entiende que el referido tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1º. Amenazar, es decir, atemorizar, intimidar, amedrentar a otros a la vista de algún mal que se le anuncia.

2º. El mal con el que se amenaza ha de constituir un delito. No uno de los delitos que se enumeran en la larga lista del artículo anterior, sino cualquier clase de delito.

3º. La amenaza ha de dirigirse a 'los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas'.

Es decir, el sujeto pasivo ha de ser un colectivo, esto es, miembros integrantes de un determinado grupo, no una persona individual (o varias personas individualizadas).

4º. Las amenazas han de tener la gravedad necesaria para conseguir esa finalidad de atemorizar al grupo de personas de que se trate, esto es, ha de concurrir el requisito de la idoneidad o aptitud para atemorizar.

Queremos decir que este delito, como cualquier otro de amenazas, ha de realizarse con seriedad, firmeza y determinación (o concreción del mal).

Examinemos, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida si concurren o no en el supuesto concreto que examinamos estos elementos.

La concurrencia de los dos primeros elementos no ofrece dudas a la Sala. El recurrente se dirige gritando a las personas que se encontraban en la carpa que tenía instalada el partido político DIRECCION001 en la DIRECCION002 de la ciudad de DIRECCION000 con una expresión explícita del anuncio de un mal futuro: 'Os mataré a todos'. Acción directamente subsumible, en la eventualidad de que se ejecutara, en alguno de los tipos penales de homicidio o asesinato de los artículos 138 y 139 del Código Penal. Y para reforzar su acto intimidatorio utiliza una navaja de 8 cm de hoja. La explícita expresión utilizada y la forma en que el recurrente realiza la acción intimidatoria - gritando y empleando una navaja al tiempo que zarandeaba y golpeaba la carpa y la mesa lanzando al suelo los folletos que allí había - permiten claramente inferir, siguiendo un proceso racional y lógico, su voluntad de atemorizar, intimidar o amedrentar a los destinatarios de su acción intimidatoria. Resultado que por otra parte consigue, a tenor de las declaraciones en el acto del juicio de los denunciantes que manifestaron, todos ellos, haberse sentido atemorizados (sentimiento todavía vigente en el momento de su declaración) por la conducta agresiva e intimidatoria del recurrente. Sin que este resultado sea, sin embargo, necesario para la consumación del delito de amenazas que es un delito de mera actividad. En todo caso, la forma en que el recurrente desarrolla su conducta, la reiteración de la misma expresión intimidatoria y anunciadora de un mal constitutivo de delito y la utilización de la navaja le otorgan el grado de seriedad, firmeza y determinación que como señala la jurisprudencia citada es consustancial a cualquier delito de amenazas.

Por lo que se refiere a los destinatarios de las amenazas la sentencia recurrida claramente señala unos sujetos pasivos individuales: los denunciantes Ceferino, Jacinta, Cirilo e Daniel y, aunque no lo precisa con la necesaria concreción en el relato fáctico que declara probado, del lugar en que se producen los hechos (carpa instalada por el partido político Ciudadanos), del contexto (campaña electoral), de las personas concretas a las que se dirige (los que integraban la carpa, militantes del referido partido) y de las otras expresiones que allí se recogen ('feixistes, us mataré a tots. Fills de puta. Foteu el camp espanyolistes. Espanyolistes de merda), también claramente puede inferirse de forma racional y lógica que la amenaza proferida abarcaba no solo a las personas que integraban la carpa, destinatarios inmediatos de las amenazas, sino también a los miembros del partido Ciudadanos, entendidos estos como el sujeto colectivo del tipo penal que se aplica. Así lo entienden el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Pero lo cierto es que la juzgadora de la primera instancia que, como ya hemos dicho, no concreta claramente este extremo en los Hechos Probados de la sentencia recurrida, cuando en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se refiere a este elemento del tipo penal - que la amenaza se dirija a un colectivo o grupo de personas - lo hace en los siguientes términos:

La frase va clarament dirigida a un col·lectiu específic, doncs es dirigeix clarament als integrants, siguin militants o no, de la carpa de Ciutadans, i va afegint 'espanyolistes, feixistes'. El mateix acusat ha reconegut que aquests fets no els hagués comès cap a la carpa d'ERC, que es trobava al mateix lloc.

En una primera interpretación literal parece que la juzgadora de la primera instancia establece como colectivo los integrantes de la carpa, sean o no militantes del partido Ciudadanos. En modo alguno se comparte por la Sala que el término 'cualquier otro grupo de personas' que se recoge en el artículo 170.1 del Código Penal pueda quedar reducido en la forma que se describe literalmente por la juzgadora de la primera instancia a los cuatro miembros integrantes de una carpa instalada por un partido político 'sean o no militantes'. El precepto penal ha querido expresamente dejar una cláusula abierta que permita integrar otros colectivos distintos a los expresamente señalados por el precepto, pero precisamente estos grupos descritos en la ley indican grupos de personas que comparten unas características determinadas como pueden ser un lugar, grupo étnico, cultural, religioso, social, profesional o una ideología determinada y la cláusula legal abierta debe entenderse referida a grupos de personas que puedan constituir un colectivo determinado definido por determinadas características o circunstancias de carácter general compartidas por los miembros del grupo, más allá de una sola característica específica como la de ocupar en un momento determinado un espacio físico concreto, en este caso una carpa. Los miembros de un partido político podrían perfectamente constituir uno de los grupos de personas a los que se refiere el artículo 170.1 del Código Penal. Incluso los miembros de un partido político de una determinada zona, por ejemplo, la ciudad de DIRECCION000. Pero no los integrantes, militantes o no del partido, de una carpa instalada por el partido en un espacio físico determinado.

Es cierto que en el mismo fundamento de derecho de la sentencia recurrida la juzgadora de la primera instancia, contradiciendo sus manifestaciones anteriores (al menos en su literalidad), expone que las amenazas no iban dirigidas a una o varias de las personas que se encontraban en la carpa sino que iban dirigidas contra aquellas que seguían una determinada tendencia política, como los integrantes del partido político Ciudadanos, lo que no hizo constar, sin embargo, con la debida concreción en los Hechos Probados. Pero aun cuando entendiéramos, huyendo de una interpretación estrictamente literal, que los destinatarios específico de las amenazas son los miembros y simpatizantes del partido político Ciudadanos, la Sala entiende que, en todo caso, no concurre en el supuesto que examinamos el último de los requisitos que menciona la sentencia 149/2007 del Tribunal Supremo: la idoneidad o aptitud para atemorizar, es decir que las amenazas tengan la gravedad necesaria para conseguir esa finalidad de atemorizar al colectivo o grupo de personas de que se trate.

De nuevo debe hacerse notar que la juzgadora de la primera instancia al examinar la concurrencia de este último elemento del tipo penal de las amenazas a colectivos o grupos de personas se sigue refiriendo exclusivamente a los integrantes de la carpa ('...manifestant una actitud que anava claramente dirigida a atemorir els integrants de la carpa...), es decir, los cuatro denunciantes. La Sala no cuestiona, por las razones antes expuestas, que las amenazas proferidas por el recurrente hayan sido aptas e idóneas para atemorizar a los cuatro denunciantes que se encontraban en la carpa del partido político DIRECCION001 instalada en la DIRECCION002 de DIRECCION000, como así efectivamente sucedió. Pero este no es el grupo de personas, como ya se ha dicho, al que se refiere el artículo 170.1 del Código Penal. Y si se entiende que el sujeto pasivo del delito es el colectivo de militantes y simpatizantes del referido partido político, no cabe en este caso entender que la conducta desplegada por el recurrente pueda considerarse apta e idónea para atemorizar a este colectivo. Aun reconociendo la gravedad de los hechos - constitutivos de un delito de amenazas con la circunstancia agravante de cometer el delito por motivos discriminatorios en relación con la ideología, como seguidamente se expone - concurren diversas circunstancias que valoradas conjuntamente y respetando los Hechos Probados de la sentencia recurrida revelan, a juicio de la Sala, la falta de aptitud e idoneidad de la conducta intimidatoria del recurrente para atemorizar al colectivo de militantes y simpatizantes del partido político Ciudadanos, a saber:

a) Se trata de una conducta aislada, única, realizada por una sola persona que actúa a título individual, sin el respaldo de terceras personas o grupos organizados.

b) No le constan antecedentes penales al recurrente por la comisión de delitos contra las personas, ni por ningún otro tipo de delito.

c) El recurrente tuvo que ser tranquilizado por una tercera persona, lo que denota una conducta impulsiva, iracunda, fuera de sí, en el sentido de alterada o furiosa (como la describen algunos testigos) lo que es incompatible con una conducta premeditada, basada en un plan previo o en un pensamiento reflexivo que culmine en la decisión de atemorizar a los miembros del colectivo de militantes o simpatizantes del partido político Ciudadanos.

d) La amenaza se concreta en una expresión, 'os mataré', que en el ámbito de las amenazas podría considerarse un lugar común por tratarse de una expresión amenazadora de frecuente uso que, a pesar de ser explícita, es decir que expresa clara y determinadamente una cosa, es al mismo tiempo ambigua, en el sentido de dudosa ejecución, por su carácter frecuentemente simplificador y generalizador. Y si bien es cierto que el recurrente utiliza una navaja, lo que agrava su conducta, como seguidamente se expone, no consta que llegaran a iniciarse actos de acometimiento.

e) El recurrente, tras ser tranquilizado por una tercera persona, abandona con esta el lugar y al ser detenido muestra una actitud colaboradora con la policía, entregando la navaja que llevaba consigo.

Sin que la Sala, que debe respetar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, pueda entrar a valorar otras cuestiones alegadas por el recurrente pero que no resultaron probadas, como su afectación por la ingesta de bebidas alcohólicas o su inmediato arrepentimiento que, según afirma, extremo no probado, le llevaron a escribir al día siguiente una carta al diputado del partido político DIRECCION001 Sr. Artemio.

Faltando cuando menos uno de los elementos que exige el tipo penal este no puede apreciarse, lo que determina la estimación de este motivo de impugnación.

Pero de ello no cabe derivar directamente una sentencia absolutoria, sino que lo que procede es ver si los Hechos Probados de la sentencia recurrida pueden subsumirse en algún otro tipo penal que haya sido objeto de acusación o sea de naturaleza homogénea y menos gravoso.

En este sentido, la Sala entiende que los Hechos Probados de la sentencia recurrida deben ser calificados como legalmente constitutivos de un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2º del Código Penal.

Nótese que esta es, además, la calificación jurídica que alternativamente planteó la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales que si bien las modificó en el trámite de cuestiones previas (para retirar la acusación por el delito de injurias graves con publicidad) no lo hizo en este extremo, elevándolas posteriormente, en el trámite correspondiente, a definitivas. Se respeta, pues, el principio acusatorio, que por otra parte tampoco puede considerarse infringido cuando se condena por un delito homogéneo, de menor gravedad y que conlleva una pena menor, estando los hechos objeto de acusación perfectamente determinados, como es el caso.

Concurren en el supuesto que examinamos los elementos que configuran el delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal, que según constante jurisprudencia (entre otras STS 264/2009, de 12 de marzo) son los siguientes:

f) Una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, que además sea constitutivo de uno de los delitos que se relacionan en el primer párrafo del artículo 169 CP.

a) Que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

b) Que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva.

c) Y sin que se haya impuesto ninguna condición o exigido cantidad.

El ánimo de intimidar preside en este caso la conducta del recurrente y su conducta, teniendo en cuenta la utilización de una navaja cuya exhibición acompaña a sus palabras, se considera objetivamente apta e idónea para atemorizar a los destinatarios (el sujeto pasivo son varias personas individualizadas, pero no un colectivo) de las amenazas proferidas y perturbar su tranquilidad de ánimo. Y debe señalarse que en el caso que nos ocupa la gravedad de la expresión utilizada y sobre todo la forma en que se produce - gritando y blandiendo una navaja al tiempo que se zarandea la carpa y se lanzan al suelo los folletos de las mesas - excluyen, al entender de la Sala, la aplicación de un delito leve de amenazas ( artículo 171.7 CP).

Cabe también examinar si concurre, además, la circunstancia agravante prevista en el apartado cuarto del artículo 22 del Código Penal de cometer el delito por motivos de discriminación en relación con la ideología de las víctimas, miembros de un determinado partido político, como plantea también la acusación particular en la acusación formulada con carácter alternativo. Como ya se ha dicho, del lugar en que se producen los hechos (carpa instalada por el partido político Ciudadanos), del contexto (campaña electoral), de las personas concretas a las que se dirige (los que integraban la carpa, militantes del referido partido) y de las expresiones proferidas ('Feixistes, us mataré a tots. Fills de puta. Foteu el camp espanyolistes. Espanyolistes de merda), podría entenderse inicialmente que el delito se comete por razón de profesar las víctimas una determinada ideología o compartir un mismo ideario político. Pero la aplicación de la agravante, que como todas debe ser probada a través de la prueba practicada en el acto del juicio, debe fundamentarse en unos hechos probados que sirvan de base a su aplicación y en el supuesto que nos ocupa no existe esta base fáctica de actuación motivada por una discriminación en la descripción de los Hechos Probados de la sentencia recurrida, lo que impide su aplicación, ya que la Sala debe atenerse a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y en la forma que estos están redactados no es posible efectuar la subsunción jurídica que permita la aplicación de la referida circunstancia agravante de discriminación por razón ideológica ya que no se expresa con la suficiente claridad que el sujeto activo del delito actuara, más allá de con ánimo intimidatorio, guiado también por un específico ánimo de discriminación de las víctimas por razón de su ideología.

En efecto, la STS Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, nº 458/2019, de 9 de octubre, que aborda ampliamente esta cuestión en los siguientes términos:

Los precedentes jurisprudenciales sobre la interpretación de la circunstancia de agravación prevista en el apartado cuarto del artículo 22 del código penal (EDL 1995/16398) , se refieren, en su mayoría, a la discriminación por razón de género. En estas resoluciones se declaran una serie de requisitos que son de aplicación a todos los parámetros de discriminación y que por razones de contexto han de ser traídos a esta resolución. Así en la sentencia 983/2016 de 11 marzo , declaramos que la circunstancia agravatoria debe referirse a la víctima y no operará cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio no concurra en el sujeto pasivo del delito. El presupuesto fáctico de la agravación seña la a la víctima como la persona con una ideología que pueda ser aprovechada por el sujeto activo para imponer un comportamiento lesivo fundado en una ideología que opera como mecanismo de discriminación, bien entendido que la situación fáctica en que se funda la discriminación puede ser real o aparente, bastando para su concurrencia que el sujeto activo del delito actúe bajo lo que él considera una ideología de rango inferior que guíe su actuación y criterio de discriminación.

En la sentencia 99/2019, de 26 febrero , señalamos como requisito de la agravación que el hecho probado dé cuenta de la relación típica de la circunstancia agravatoria, de tal manera que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica. Esto es, que el hecho probado señale cuál es la ideología de la víctima que el sujeto activo rechaza y sobre la que se apoya, como móvil, para la realización de su conducta. En este sentido la STS 983/2016, de 11 de enero de 2017 (EDJ 2017/443) , señaló 'que la circunstancia discriminatoria debe referirse a la víctima... En definitiva, no operará tal agravatoria cuando la cualidad personal objeto del móvil discriminatorio no concurra en el sujeto pasivo del delito (véase Sentencia 1341/20902, de 17 de julio, 302/2015, de 19 de mayo , 314/2015, de 4 de mayo '). Si bien el fundamento anclado en sede de culpabilidad permite afirmar su concurrencia cuando no existan circunstancias que permitan inferir otra motivación ajena a la ideología del autor. En el sentido indicado, es difícil argumentar una consideración de la Guardia Civil como colectivo vulnerable sin desnaturalizar la finalidad del precepto.

En la sentencia 420/2018, 19 septiembre señalamos que 'los elementos fácticos de los que se desprenda la concurrencia de la circunstancia que permiten la aplicación de la agravación han de estar debidamente acreditados por prueba válida y racional y expresamente declarados a la sentencia', lo que supone que el hecho probado de la sentencia contenga el elemento fáctico sobre el cual sustentar la aplicación de la norma jurídica con identificación de la ideología y de la discriminación.

En la sentencia 707/2018 del 15 de enero de 2019 , señalamos que el hecho debe ser manifestación de la discriminación generadora de una situación de desigualdad. Lo que implica descripción de la situación de desigualdad y comporta una comparación ante situaciones de igualdad, y el motivo de la discriminación.

Pues bien, en el hecho probado de la sentencia no concurren los anteriores requisitos que hemos exigidos para la aplicación de la agravante por discriminación. El hecho probado es escueto en la expresión de lo que pueda ser calificado como presupuesto fáctico de la agravación. No se describe una situación de discriminación, no se describe la ideología, tampoco se establece una comparación entre situaciones desiguales sobre las cuales fundar la discriminación, ni hecho probado contiene una definición ni expresión de la situación objetiva de desigualdad derivada de una ideología del sujeto pasivo del hecho delictivo. Y no puede considerarse que el hecho de pertenecer a un instituto policial sea una ideología. Consecuentemente el hecho probado no permite la aplicación de la circunstancia de agravación.

Además, es preciso dar un contenido preciso a la circunstancia agravatoria. Hemos de acudir a los criterios clásicos de interpretación de la norma penal. En primer lugar, la intención del legislador, criterio que, si bien no permite conocer de forma fiable el sentido de la norma, pues la intención del legislador aflora la razón que llevó al legislador a la promulgación de la norma, pero una vez publicada en el boletín oficial la norma tiene su propio contenido independiente de la voluntad del legislador. Sin embargo, permite indagar sobre la voluntad del legislador al tiempo de su promulgación. La Exposición de Motivos es clara al respecto al seña lar como fundamento de la circunstancia de agravación 'la proliferación en distintos países de Europa de episodios de violencia racista y antisemita y que se presentan bajo banderas y símbolos de ideología nazi, obliga a los estados democráticos a emprender una acción decisiva para luchar contra ella' las sucesivas reformas refieren distintos supuestos discriminatorio, y abordar la necesidad de alejar situaciones de violencia contra colectivos vulnerables, todavía, en nuestra cultura.

El legislador al incluir como agravación un contenido propio del derecho antidiscriminatorio otorga protección a las personas vinculadas a colectivos discriminados que se encuentran en desventaja para un desarrollo en libertad de su vida, evitando que ésta pueda sufrir una situación de discriminación por la mera pertenencia a un colectivo minoritario y vulnerable.

Un segundo criterio de interpretación surge del contexto en el cual aparece la agravante de discriminación por ideología. El artículo 22.4 del código penal (EDL 1995/16398) hace referencia los motivos racistas, antisemitas, religiosos o creencia de la víctima, la etnia, la raza o nación a la que pertenezca, su sexo su orientación sexual, razones de género, enfermedad que padezca o discapacidad. Es decir, se trata de colectivos que presentan unas situaciones objetivas de vulnerabilidad que el legislador tiene en cuenta para proteger de forma especial y conformar un modelo social de tolerancia y de convivencia pacífica, sancionando conductas que perturban, o ponen en peligro, esa convivencia pacífica, al tiempo que persigue conformar una sociedad basada en la necesaria tolerancia. La interpretación de lo que se entienda por discriminación por ideología ha de ser realizada teniendo en cuenta ese contexto de situaciones necesitadas de una especial protección para garantizar la convivencia pacífica y la tolerancia entre distintos grupos sociales a los cuales es preciso respetar. En todo hecho delictivo, ciertamente se plantea un contexto de enfrentamiento donde pueden emerger sentimientos de odio, ira o rabia, y no por ello la punición del delito precisa una especial valoración jurídica que se traslade a la agravación en el reproche penal, pese a existir esa situación de odio, ira, rabia o venganza. Se hace preciso constatar la existencia de un plus delictivo por el cual es preciso que la sociedad, en su conjunto, se conmueva ante lo discriminatorio de la situación porque en el delito concurre, además de la situación como la descrita en la tipicidad, un plus que afecta a la tolerancia, que afecta la convivencia pacífica, haciendo que la situación fáctica del delito conlleve además una conmoción social sobre el contenido de respeto y de quebranto de la necesaria tolerancia. De esta manera, el hecho no sólo perturba a la víctima, sino también el conjunto de la sociedad puesto que el hecho, además, pone de manifiesto un problema de convivencia por la discriminación en el que se basa.

Desde una interpretación literal del presupuesto fáctico de la agravación se requiere que la acción se desarrolle en detrimento de derecho de igualdad proclamada en el artículo 14 de la Constitución (EDL 1978/3879) . La prohibición de discriminación supone la defensa del derecho a la igualdad. Tiene que producirse una situación de discriminación, un tratamiento desigual, basado en una ideología. Indagando lo que debamos entender por discriminación acudimos al manual de legislación europea contra la discriminación, publicado por la agencia de derechos fundamentales de la Unión Europea que proporciona, tras el examen de las Directivas 2000/43 y 2000/78, un entendimiento de lo que deba considerarse discriminación. Como tal ha de entenderse 'toda aquella acción u omisión por la que una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido, o vaya a ser tratada otra en situación comparable y cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esa finalidad sean adecuados y necesarios'. Es decir, la discriminación supone la negación del principio de igualdad y esto, a su vez supone averiguar, indagar y comparar situaciones para comprobar si concurre una situación discriminatoria y cuál sea la razón de esa discriminación. Si se constata un comportamiento no semejante respecto de otras personas, será discriminatorio, y si esa discriminación no aparece justificada en el ordenamiento y se realiza por motivos de los relacionados al artículo 22.4 del código penal (EDL 1995/16398) , podemos calificar este hecho bajo la agravación específica. Pero es que, además, y como en los delitos de odio, la discriminación no sólo afecta a la víctima concreta, sino a la colectividad que se conmociona cuando se transgrede una norma de tolerancia, a la convivencia respetuosa de las distintas opciones y, principalmente, respecto de colectivos tradicionalmente vulnerables a los que el ordenamiento quiere proteger con cierta intensidad para procurar la actuación de un instituto de control social, como es el derecho penal. En cada caso, habrá de plantearse la situación de comparación que implica todo hecho discriminatorio, y la causa y la motivación de este trato desigual para comprobar si ese trato desigual es discriminatorio y si la misma discriminación tiene por causa algunas de las razones que expresa el apartado cuarto del artículo 22 del código penal (EDL 1995/16398) . Es evidente que todo hecho delictivo comporta una situación discriminatoria, en la medida en que se selecciona una víctima y se actúa contra ella, pero lo relevante para la conformación de la circunstancia de agravación es comprobar la concurrencia de alguna de las circunstancias que permiten calificar la discriminación en algunos motivos a que se refiere el número cuarto del artículo 22. Como se ha afirmado anteriormente en el hecho probado no se afirma nada de esto. No se identifica la ideología, no se dice el tratamiento comparativo con otras situaciones, y no se explica en qué consiste el motivo en el cual fundamentar y calificar de discriminatorio esa conducta.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que examinamos conlleva que no pueda apreciarse en este caso la circunstancia agravante de cometer el delito por discriminación en relación a la ideología de las víctimas ya que en los Hechos Probados de la sentencia recurrida y en palabras de la sentencia antes citada no se identifica la ideología, no se dice el tratamiento comparativo con otras situaciones, y no se explica en qué consiste el motivo en el cual fundamentar y calificar de discriminatorio esa conducta.No existe, pues, base fáctica en la que sustentar la apreciación de dicha circunstancia agravante.

La nueva calificación jurídica efectuada en esta segunda instancia de los Hechos Probados descritos en la sentencia de la primera instancia comporta una modificación de las penas a las que se hará referencia más adelante tras examinar los restantes motivos de impugnación.

d) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico: infracción del artículo 21 CP.

Entiende el recurrente que en el caso de que hubiera una condena deben aplicarse tres atenuantes que la sentencia no recoge. La primera se refiere a la circunstancia prevista en el artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo Código en relación con el abuso del alcohol ya que sostiene el recurrente que su conducta se vio afectada por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, reconociendo una dependencia enólica. Y la segunda se refiere a la circunstancia atenuante prevista en el apartado 5º del artículo 21 del Código Penal de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral y se alega en relación con una supuesta carta de disculpas que el recurrente habría enviado al diputado del partido político DIRECCION001 Sr. Artemio al día siguiente de que tuvieran lugar los hechos objeto del procedimiento.

Cabe recordar en este punto que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas en el acto del juicio. Y los Hechos Probados de la sentencia recurrida no reflejan los hechos alegados por el recurrente y en los que pudiera fundamentarse la apreciación de estas atenuantes. Ambas cuestiones fueron abordadas por la juzgadora de la primera instancia al valorar la prueba testifical practicada en el acto del juicio. Respecto de la primera cuestión, la previa ingesta de bebidas alcohólicas, ni los denunciantes ni los agentes de policía intervinientes manifestaron en el acto del juicio que el recurrente oliera a alcohol o presentara alguna sintomatología relacionada con el consumo de alcohol, más allá de apreciar que el recurrente estaba fuera de sí o actuaba de forma iracunda. Únicamente un testigo, el Sr. Raúl, al que la juzgadora de la primera instancia no otorga credibilidad, apreció que el recurrente podía estar afectado por el consumo de alcohol. Pero la juzgadora de la primera instancia, al valorar en conjunto estas pruebas testificales, no considera probado que la conducta del recurrente se hallara influida por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, lo que expresamente excluye. Tratándose de la valoración de pruebas personales y siendo detallada y precisa la valoración efectuada por la juzgadora de la primera instancia sin que se aprecie error en la valoración o que esta sea ilógica, arbitraria o infundada, hay que estar, en virtud del principio de inmediación, a la valoración efectuada por la juzgadora de la primera instancia. No cabe, pues, apreciar la atenuante alegada.

Lo mismo sucede en relación a la supuesta carta enviada por el recurrente a un diputado del partido político Ciudadanos. No consta la carta, ni copia de la misma, se ignora pues su existencia y en todo caso su concreto contenido y tampoco hay prueba de su envío y de su recepción. Tampoco cabe apreciar la atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima alegada por el recurrente, sin necesidad de entrar a examinar la cuestionable subsunción de los hechos alegados por el recurrente en la descripción típica de esta atenuante.

Finalmente plantea el recurrente que debiera haberse aplicado la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento contemplada en el apartado sexto del artículo 21 del código Penal.

Coincide la Sala con la juzgadora de la primera instancia, una vez revisadas las actuaciones, en que la instrucción de la causa no ha estado paralizada por causas no atribuibles al recurrente por un tiempo superior a los 18 meses que es el fijado en el Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 para apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas. En efecto, la causa se incoa el 19 de diciembre de 2015 y seguidamente se recibe declaración al detenido y se resuelve sobre su situación personal. Posteriormente, y tras declararse compleja la instrucción de la causa por auto de fecha 1 de febrero de 2016, se recibe declaración a los testigos y se recaba información a la Comisaría de Información de los Mossos d'Esquadra. En fecha 25 de octubre de 2016 se dicta auto de acomodación al procedimiento abreviado y existe una primera paralización, más allá de los periodos habituales de tramitación, entre dicha fecha y el 15 de junio de 2017 en que se recibe el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (casi siete meses, descontando el periodo vacacional). Una segunda paralización se produce entre el 3 de julio de 2017 en que se presenta el escrito de acusación por la acusación particular y el 9 de noviembre de 2017 en que se dicta el auto de apertura del juicio oral (tres meses, descontando el periodo vacacional). Y sin que se aprecien dilaciones en el curso de la tramitación del procedimiento por el Juzgado de lo Penal. Las paralizaciones de la tramitación del procedimiento observadas y no atribuibles al recurrente no eran, pues, suficientes, para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas alegada por el recurrente.

No obstante lo anterior, la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantesex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 29 de noviembre de 2018 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 14 de diciembre de 2021 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo. Es decir, más de tres años. Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio, y como muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Las consecuencias penológicas de la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 2º, no concurriendo otras circunstancias, ni atenuantes ni agravantes, es la de aplicar la pena inferior en un grado. El periodo de tres años de paralización de la causa en esta alzada permite la aplicación de la atenuante como muy cualificada y la rebaja en un grado, pero no justifica, al entender de la Sala, una rebaja superior en dos grados de la pena. La rebaja en un grado de la pena nos lleva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 70.1. 2º y teniendo en cuenta la pena señalada para el tipo básico del delito de amenazas no condicionales previsto en el artículo 169.2 del Código Penal, a una horquilla penológica entre tres meses y seis meses menos un día. Y siguiendo el mismo criterio utilizado por la juzgadora de la primera instancia, no concurriendo circunstancias agravantes y no apreciándose razones que justifiquen la imposición de una mayor pena a la vista de la entidad de los hechos y sus circunstancias y las de su autor, ampliamente expuestas en los fundamentos de derecho anteriores, la Sala considera adecuado imponer la pena de tres meses de prisión, manteniendo las penas accesorias impuestas de prohibición de aproximación y comunicación en los mismos términos que la sentencia recurrida.

iv. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico: infracción del artículo 116 CP en relación con el artículo 109 CP.

Finalmente alega el recurrente la infracción del artículo 116 del Código Penal en relación con el artículo 109 del mismo código. Para ello efectúa el recurrente una particular interpretación que se refiere a las personas afectadas por las amenazas en función de si fueron atemorizados o no con la navaja. Concluyendo que sólo cabría indemnizar a la Sra. Jacinta, sin que los otros denunciantes también presentes en la carpa tuvieran derecho a una responsabilidad civil, máxime cuando no hubo daños personales que lamentar.

Los Hechos Probados de la sentencia recurrida señala claramente como sujetos pasivos de las amenazas proferidas por el recurrente utilizando una navaja a los cuatro denunciantes, sin distinguir entre ellos, por lo que aceptados estos hechos por las razones expuestas en los fundamentos anteriores no puede prosperar la interpretación divergente efectuada por el recurrente. Por otra parte, es consustancial al delito de amenazas la ausencia de precisamente de daños personales, lo que no excluye los daños morales que son los indemnizados en la sentencia recurrida derivados de la situación de temor sufrida por los denunciantes en la cuantía de 300 euros para cada uno de los perjudicados, cuantía que no se discute por el recurrente.

El motivo no puede prosperar y deben pues mantenerse en esta alzada las indemnizaciones acordadas a favor de los perjudicados en concepto de responsabilidad civil.

Tercero.La estimación del segundo de los motivos de impugnación alegados por el recurrente, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 170.1 del Código Penal en relación con el artículo 169.2 del mismo código, que comporta una nueva calificación jurídica en esta alzada de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, conlleva la estimación parcial del recurso y la modificación de la sentencia en los términos expuestos en el fundamento de derecho anterior y que se concretan en la parte dispositiva de esta resolución, teniendo también en cuenta la apreciación de oficio en esta alzada de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, prevista en el artículo 21.6º del código Penal, como muy cualificada. Y confirmar, con las modificaciones expuestas, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

i. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bruno contra la sentencia 132/2018 dictada en fecha 30 de mayo de 2018 por la magistrada jueza del Juzgado Penal 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado 17/2018 en el sentido de dejar sin efecto la condena en la primera instancia por un delito consumado de amenazas a un colectivo, previsto y penado en el artículo 170.1 en relación con el artículo 169.2, ambos del Código Penal y la pena de 2 años y un día de prisión impuesta, y condenar, en su lugar, a Bruno por un delito consumado de amenazas no condicionales previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal, apreciando de oficio, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, manteniendo las penas accesorias que se imponen en la sentencia recurrida, así como la responsabilidad civil por los daños morales causados a los perjudicados en los mismos términos.

1. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.