Sentencia Penal Nº 363/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 171/2007 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 363/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

D. PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL FELIZ MARTÍNEZ

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 171/2007

P. ABREVIADO NÚM. 262/2007

En la ciudad de Cádiz a 29 de noviembre de 2007.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL, siendo parte recurrida el acusado Silvio, representado por la Procuradora Dª Clara Zambrano Valdivia y asistido del Letrado D. Jesús Sendra Grado .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 1 Cádiz, dictó sentencia el día 4 de septiembre de 2007 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y CONDENO a Silvio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, SEIS MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE DIEZ EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 3.600 Euros, CON SEIS MESES DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Costas.

SE SUSPENDE por dos años a Silvio, la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la presente causa apercibiéndole que caso de cometer otro delito en ese periodo se revocará este beneficio y se procederá a ejecutar la pena."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación del MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedó pendiente de decisión, previa votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice literalmente así:

El acusado Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario de una parcela de unos quinientos metros cuadrados en el Pago Copina, en la localidad de Chipiona, cuya calificación urbanística actual tras el PGOU de 21 de julio de 2005 es de suelo no urbanizable de especial protección del litoral, y antes de diho Plan era suelo no urbanizable de secano en el que sólo se podián construir viviendas para agricultores que fueran primera vivienda en parcelas de superficie superior a 25.000 metros cuadrados. A sabiendas de dicha calificación, el acusado entre marzo y octubre de 2003 construyó en dicha parcela una vivienda unifamiliar de unos 60 metros cuadrados.

La zona donde se halla dicha vivienda se halla con trazado de calles asfaltadas y con alumbrado público y ocupada por otras numerosas viviendas de similares características a la del acusado y en la misma situación de irregularidad de las cuales muchas son jurídicamente inatacables por tener una antiguedad considerable.

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Fundamentos

PRIMERO.- El unico motivo del presente recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal es la demolición de la obra que el juez de instancia no acordó tras declarar responsable al acusado del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del C.p .

SEGUNDO.- El artículo 319.3 del Cp . establece que los jueces y tribunales podrán motivadamente ordenar la demolición de las obras sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Muchas y muy variadas soluciones se han propuesto en la Jurisprudencia menor y en la doctrina tratando de aproximarse a la inteligencia de este precepto, conciso en su redacción pero problemático en su aplicación práctica.

Lo primero que cabe destacar es que el precepto no excluye la aplicación en los supuestos del artículo 319.2 del C.P , es decir cuando se trate de suelos que no gocen de especial protección. Hubiera sido sencillo, y esa era la voluntad del legislador, acotar la aplicación del precepto a los supuestos del artículo 319.1 del C.P . Bien al contrario, el legislador ha tratado de extender la medida para proteger no sólo los suelos de especial protección sino también los suelos que no gocen de ella pues la Administración debe tener libertad para determinar la densidad máxima de viviendas o la tipología de inmuebles que albergará cualquier Plan de Urbanismo (única forma de que exista un uso, o crecimiento controlado, de la zona en cuestión).

Alguna luz arroja, a nuestro juicio, profundizar sobre su naturaleza jurídica. Es evidente que se configura como un mero acto de restauración de la legalidad urbanística conculcada y configura el Derecho Penal como un medio legítimo para hacer cumplir con la legalidad urbanística y el principio de legalidad . En sí mismo, no es responsabilidad civil derivada del delito habida cuenta de su carácter facultativo sujeto al arbitrio judicial. Pero tampoco es una pena, pues no figura en el catálogo de las penas del artículo 33 del Cp . De ello se puede ya extraer algunas consecuencias prácticas :

1.-No hay que buscar ni guiarse en su aplicación material por criterios de prevención especial ni de resocialización o rehabilitación del penado. Nada tiene que ver aquí el artículo 25.2 de la CE . No interesa aquí el comportamiento futuro del culpable ni su capacidad futura de llevar una vida sin delitos. Para eso ya se le impuso una pena concreta a cumplir.

2.-Por ello mismo, no habrá que investigar sobre el mayor o menor reproche punitivo de la conducta del autor y sus circunstancias personales. No se trata de individualizar y dosificar el reproche que merezcan sus actos. No tiene el precepto ninguna dimensión subjetiva.

3.-Lo único importante será la constatación del ataque al bien jurídico protegido y la necesidad de su preservación desde una óptica puramente objetiva pero no sólo en su dimensión concreta -zona afectada- sino también en abstracto, es decir, de cara al futuro, esto es, no en relación unicamente al suelo o zona afectada sino en relación a cualquiera, conjugando, eso sí, ambos factores, única forma de aplicar la medida con proporcionalidad y mesura . La experiencia de nuestro país, desgraciadamente, ha puesto de manifesto la necesidad de exacervar el celo de todos los poderes públicos en la protección de este bien en un sentido omnicomprensivo y globalizador. La mejor forma de proteger el bien jurídico allí donde quede algo que proteger es la evitación, y esto es fundamental, del « efecto llamada » evitable a través del carácter ejemplarizante de la medida demoledora en prevención de futuras conductas desviadas.

Hasta aquí podemos por tanto concluir que la demolición de una obra contraria al ordenamiento urbanístico que prevé el artículo 319.3 del Cp no debe ser la excepción sino la regla general. Lo avalan razones de pura unidad y coherencia sistemática del ordenamiento. A saber:

1.-No nos cansamos de decir desde múltiples resoluciones jurisdiccionales que el bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio, considerados como de mera actividad y de carácter eminentemente doloso, no es otro que la protección del suelo como marco jurídico de la vida humana frente a operaciones urbanísticas. Como resulta de los tipos configurados por el legislador el bien jurídico no abarca sólo los suelos de especial protección en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, de rasgos naturales acreditados, sino también aquéllos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística . En definitiva, es la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales, (artículos 45 y 47 de la CE ) y no a los particulares lo que se protege.

2.-Siguiendo esta línea, y bajo la consideración de que el delito previsto en el artículo 319.2 del Código Penal es una norma penal en blanco que se nutre de elementos propios de otro sector jurídico, concretamente del Derecho Administrativo Urbanístico, que contempla remedios, en principio, suficientes para reaccionar frente a la construcción ilegal, la interpretación de aquella norma penal no puede llevar a incardinar dentro de este ámbito punitivo toda actuación urbanística antijurídica, pues en tal caso se daría el resultado paradójico y perturbador de avocar hacia el Derecho Penal prácticamente toda la actividad sancionadora administrativa, convirtiendo a este Derecho, contrariamente a los fines que le son propios, en herramienta o instrumento de la gestión administrativa. Por ello, se ha considerado que, conforme a los principios propios del Derecho Penal, sólo se dará el delito en aquellos casos en que, tras la correcta o no tan correcta actuación administrativa , los remedios previstos en la legislación específica se muestren en la práctica insuficientes para restablecer el orden jurídico violado. En definitiva, se sigue la tesis "material", sobre la base de que el bien jurídico protegido no sería la mera infracción formal de la normativa urbanística emanada de la Administración, sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a una ordenación racional del territorio, lo cual implica que, en un sentido más amplio, el bien penalmente amparado es la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos, del que la adecuada ordenación del suelo constituye un patrimonio común que es necesario preservar. Por ello, la intervención del Derecho Penal se ha venido a producir, teoricamente al menos, por vía de su fragmentariedad y subsidiariedad ante la debacle administrativa y por las razones que fueren. En esta consideración, la demolición y restauración del bien jurídico debe ser la regla general, al margen de cuál haya sido la actuación de la Administración más o menos afortunada, cuando no permisiva.

Si el Derecho Penal interviene es porque lo exige la relevancia del bien jurídico y la realidad social ; por tanto no hay razón para configurar la medida como excepcional.

Desde luego una interpretación literal y gramatical del precepto no avala la solución contraria pues la palabra "motivadamente" nada añade toda vez que toda resolución judicial debe estar motivada. "Motivadamente" no significa excepcionalmente.

Establecido que la regla general debe ser la demolición de lo construido constatando su incompatibilidad con el ordenamiento vigente, habrá, no obstante, que establecer qué criterios deben regir la excepcionalidad a la regla general.

Desde luego, no debe considerarse, al menos no de forma prevalente, la actividad o inactividad previa de la Administración como criterio a tener en cuenta. Ni la Administración Urbanística es lo mismo que la legalidad urbanística sino que está vinculada por ella y sujeta en su actuación a la revisión judicial ni, como ya hemos dicho, se está aplicando una pena al culpable, con lo que de poco servirá invocar una mayor o menor culpabilidad subjetiva en el infractor.

Tampoco tiene mucho sentido invocar argumentos como el valor económico y quebranto que al infractor supone la demolición. Además de cuanto ya hemos argumentado en el sentido de que no se está aplicando una pena, se haría de mejor condición a un infractor más recalcitrante, construyendo más metros cuadrados que, teoricamente, incorporan más valor económico, que el que construye en menos metros. A todo lo más habría que tener en cuenta la extensión de la parcela o terreno donde se asienta la edificación pero también aquí se produciría un fácil escape por la vía de las segregaciones fraudulentas de terreno. Por lo mismo, y porque la lesión objetiva al bien jurídico es la misma, no parece que tenga mucho sentido reparar en el destino dado a la construcción en sí, unifamiliar, de primera o segunda residencia, nave industrial,etc Más justificaría una mayor o menor dosificación de la pena a imponer pero no en materia de demolición. En definitiva entendemos peligroso introducir criterios como la naturaleza de la construcción, el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia,etc... como se ha considerado a veces desde otras Audiencias Provinciales

Tampoco cabe confiar la solución en futuras, pero siempre hipotéticas, legalizaciones parciales o modificaciones sectoriales de un PGOU en ciernes, como tampoco considerar desde los Tribunales penales, como muchas veces se ha hecho en los casos menos graves como los del tipo del 319.2, que es la Administración la que debe actuar su potestad administrativa. Ninguna de estas soluciones tiene un mínimo sustento serio ni se compadece con el principio de legalidad y seguridad jurídica además de suponer una incongruencia por « infrapetitum » cuando el Ministerio Público o asociaciones ecologistas están instando un pronunciamiento fundado en Derecho sobre una petición concreta de demolición. En este sentido coincidimos con buena parte de la Jurisprudencia menor. Nos permitimos citar textualmente la SAP de Jaén de 30 de marzo de 2007 « Sería un contrasentido que se declarase constitutiva de delito una edificación y se deje a la administración urbanística acordar la demolición. Entendemos que debe ser la jurisdicción penal la que acuerde la demolición pues, el objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio con el rigor que quiere hacerlo, no sería factible dejando a las leyes administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación del orden penal lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión prevé (Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª de 27 de diciembre de 1999 , y Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª de19 de febrero de 2004 ).

Parece en consecuencia que el único criterio seguro es el objetivo, es decir, el ataque consumado al bien jurídico y muy excepcionalmente la naturaleza misma de la construcción como tal que pueda vislumbrar una razonable y merecida pervivencia futura -p.ej., valor artístico acreditado más allá del económico inherente a toda edificación con perfecta integración paisajística y en el entorno...- o por su valor social -edificaciones que integran un número muy considerable de viviendas,etc-.

La prevalencia del criterio objetivo es a nuestro juicio acorde con lo que entendemos debe ser la principal función que desempeña el precepto, esto es, en el ámbito de la política criminal como medida disuasoria general de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística y en este sentido también se puede citar la SAP de Jaén de 30 de marzo de 2007 .

Ahora bien, hacer prevalecer el criterio objetivo desde la óptica del bien juridico tampoco debe llevar a posturas maximalistas que equiparen sin más a toda infracción urbanística definitivamente incompatible con el ordenamiento la demolición. En linea de principio, no es asumible el criterio de que la edificación no sea exclusiva ni única, sino que existen otras en la misma zona o entorno, pues introduciría un elemento de juicio muy peligroso y a nuestro juicio inaceptable, pues permitiria precisamente ese «efecto llamada» para seguir realizando construcciones ilegales sobre los despojos de lo aún preservado ; se llegaría incluso en este desafuero al paroxismo de hacer en muchos casos de mejor derecho aquellos en los que el ataque al bien jurídico es más brutal, criterio inaceptado por la inmensa mayoría de la denominada jurisprudencia menor bajo el brocardo de que de un acto contrario a derecho no puede nacer nunca un derecho (por ejemplo, AP Jaén 1 septiembre 2003, AP Cádiz 16 octubre 2006 , junto a muchos otros pronunciamientos similares a nivel de Audiencias Provinciales). Esto es así estemos aplicando el tipo penal o calibrando la aplicación de la medida de la demolición de lo construido.

No obstante, sí es cierto que habrá casos en los que el desequilibrio urbanístico en la zona concreta sea de tal envergadura y lastre, incluso inveterado en el tiempo, no exento muchas veces de una palmaria desidia y dejación de la Administración que, desde una dimensión geográfica concreta, practicamente, por haber poco o casi nada que proteger, no sea proporcionado hacer cargar sobre un sólo culpable las consecuencias de una « política » de hechos consumados a menudo contemplada con aprobación por buena parte de los electores y tolerada cuando no propiciada , al menos lo parece muchas veces, desde las Administraciones con responsabilidades en la formación ordenada de núcleos de población y que suelen olvidar que sus responsabilidades también alcanzan la preservación del suelo como recurso de interés general y no particular. Es en esto casos donde la proporcionalidad y congruencia de la respuesta penal deben acompasarse al caso concreto de manera que pueda ser comprendida y valorada por la sociedad a la que se dirige.

TERCERO.-Y hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras sentencias en el sentido de que la mera existencia de construcciones aisladas más o menos diseminadas en la zona pero sin conformar núcleos residenciales en el sentido usual no es suficiente para conservar la edificación. Sin embargo, cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado a medias, como en el caso presente, de calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras y si a ello se añade, como expresa el "factum" que numerosas viviendas de la zona datan de una antigüedad de los años setenta y ochenta, constituyendo una zona residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación.

Consideramos que esto es lo que sucede en nuestro caso y por ello procede no acordar la demolición. No sólo concurren tales requisitos en este caso. Es que en el rollo de apelación 122/2007 esta misma Sección Primera tuvo oportunidad de conocer de un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por el mismo motivo y los hechos probados de la sentencia de instancia en aquella ocasión, sentencia que no acordó la demolición y que fue confirmada en apelación, también hacia referencia a una construcción en el mismo sitio que aquí, el Pago Copina de la localidad de Chipiona en una parcela de 700 metros cuadrados -aquí son 500-, construida entre julio de 2004 y diciembre de 2005, sólo un año después de la construcción de autos y ya allí se apreció la existencia de características singulares y especiales que aconsejaron un tratamiento diferenciado en tributo a su llamativa singularidad por tratarse de una "zona altamente ocupada por numerosas construcciones irregulares" en lo que parecía un núcleo de población consolidado con calles asfaltadas, alumbrado público, recogida de basura, servicio de autobuses urbanos etc. Por ello allí entendimos que debía ser la administración con potestad para ello, la que resolviera con un criterio unitario para todas las parcelas de la zona en idéntica o similar situación. En el caso presente, que obviamente tiene clara identidad de razón, quebraría el principio de igualdad consagrado en la Constitución si actuáramos de otro modo.

Y desde luego hay que suponer que es la misma zona. No sólo porque ambos "factum" refieren el Pago Copina en ambos casos. Si se revisa el acta del juicio se puede destacar la testifical del Inspector de la Gerencia que declaró que lleva veinte años haciendo inspecciones allí y nunca ha visto una demolición en la zona y que se trata de una urbanización con asfaltado, luz agua, etc. Otro testigo habla de mil contadores de agua, colocación de farolas. Las apreciaciones probatorias del Juez de instancia no han surgido por tanto de la nada y se han aportado también fotos aéreas.

Por tanto, y excepcionalmente y también por imperativos del principio de igualdad, debe reservarse en este caso a la Administración en uso de sus competencias en el expediente abierto e inicialmente suspendido por la pendencia del proceso penal, la posibilidad de llevar a cabo dicho derribo por no ajustarse al planeamiento urbanístico y confirmarse la resolución recurrida aunque, en línea de principio no consideramos aceptable, en general, esta solución.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 de CADIZ, con fecha 4 de septiembre de 2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de las costas de las apelación de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.