Sentencia Penal Nº 363/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 4/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00363/2009

Rollo 4/09

SUMARIO nº 7/08

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº363/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Dña. Araceli Perdices López

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Dña. MªCruz Alvaro López

En Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil nueve

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa Sumario 4/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid seguida, por supuesto delito contra la salud pública contra Javier con pasaporte de colombiano NUM000 , nacido en Pereira Risaralda (Colombia) el 8 de diciembre de 1971, hija de Rosemberg y Alba Libia, domiciliado en Arona (Tenerife), sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta y privado de libertad desde el 28 de octubre de 2008 y contra Porfirio con pasaporte colombiano NUM001 , nacido en Calí (Colombia) el día 12 de septiembre de 1962, hijo de Carlos Eduardo y de Judith, con domicilio en Humanes (Madrid), sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta y privado de libertad desde el 28 de octubre de 2008. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dña. Alejandra Navarro Herrera y dichos procesados representados por los Procuradores Sr. Jerez Fernández y Sánchez Fernández respectivamente, y defendidos por los Letrados Dña. Montserrat Cebriá y D. Juan de Pablos Izquierdo respectivamente. Ha sido Ponente la Sra. Magistrada Dña. MªCruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1. 6ª del Código Penal referido a sustancias que causan grave daño a la salud, y reputando responsables del mismo, en concepto de autores a los procesados, con la concurrencia respecto del procesado Javier de la atenuante muy cualificada de colaboración del artículo 21. 6º en relación con el artículo 21.4º del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del otro procesado, solicitó se impusiera a primero la pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros, y al procesado Porfirio la pena de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1500.000 euros y costas. Comiso de la droga y dinero intervenido.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Javier en sus conclusiones modificadas en el acto del plenario se mostró de acuerdo con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y con la calificación jurídica realizada si bien solicitó se impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

TERCERO.- La defensa del procesado Porfirio estimó que los hechos imputados al mismo no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1. 6º del Código Penal , al constar una operación de transporte y recepción para su destino al tráfico de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaban destinadas a su ilícito comercio, como se deduce de la elevada cantidad aprehendida, de la forma oculta en que se transportaba, y del propio reconocimiento que efectuó el procesado Javier al indicar que tenía que entregar la droga a una tercera persona a su llegada a España.

La cantidad de cocaína intervenida ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el segundo precepto, al superar ampliamente la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, previsto en el art. 369.1. 6º del C.P (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 ).

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores del art. 28 del Código Penal , los procesados Javier y Porfirio , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen.

La participación en el delito del procesado Javier , viene acreditada en primer lugar por las manifestaciones vertidas en el plenario por los funcionarios policiales NUM003 y NUM004 , quienes coincidieron al indicar que al efectuar un control de dicho pasajero a su llegada de un vuelo procedente de Lima, detectaron que en el interior del maletín de ordenador que llevaba de equipaje de mano, había unos dobles fondos en los que encontraron sustancia, que el propio pasajero les confirmó que se trataba de droga, lo que viene corroborado por la declaración prestada por Javier en el juicio oral, al reconocer que aceptó efectuar el transporte de sustancia estupefaciente porque necesitaba dinero, y por el informe de análisis de dicha sustancia obrante a los folios 55 y siguientes de las actuaciones, en los que se indica que se trataba de cocaína con el peso y pureza que se ha declarado probado. El valor de la cocaína con su venta al por mayor en el mercado ilícito se acredita con el informe de tasación que obra al folio 69 de las actuaciones.

El procesado Porfirio , en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, ha pretendido desvincularse del contenido del equipaje del procesado Javier , y aunque ha reconocido que le estaba esperando en la Sala 11 del Aeropuerto de Madrid-Barajas y que contacto con él, ha señalado que lo hizo con una finalidad distinta y ajena a la recepción de la sustancia estupefaciente que a Javier le intervino la policía, y de cuya existencia manifestó no tener conocimiento alguno.

Sin embargo, el procesado Javier , poco después de su llegada procedente de Lima y de ser detenido, declaró espontáneamente ante la Policía del aeropuerto, qua a través de un amigo de Tenerife contactó con un tal Andrés de Madrid, que primero habló con él por teléfono y éste le ofreció realizar un viaje para traer a España una cantidad de droga a cambio de 7000 euros; que Andrés le pagó un billete de avión de Tenerife a Madrid para entrevistarse con él y cerrar el trato. Que también le pagó un billete en primera clase en la compañía Air Comet de Madrid a Lima y en IBERIA para la vuelta. En esta declaración precisó el detenido que la persona a la que conoce como Andrés era la misma persona que contactó con él en la Sala de llegadas del Aeropuerto cuando fueron detenidos, es decir, el procesado Porfirio , añadiendo que a su llegada a Barajas debía de ponerse en contacto con él en el número NUM005 , lo que llevó a cabo diciéndole su interlocutor que le esperaba en la Sala 11 de la Terminal 4.

Esta espontánea colaboración, en el curso de la cual el procesado Javier realizó estas manifestaciones y efectúo una llamada telefónica al número que previamente le había facilitado el tal Andrés, así como el encuentro y contacto que mantuvo en la Sala 11 del aeropuerto con la persona que él conocía por ese nombre (identificado después como Porfirio ), quedó acreditado por las manifestaciones que en el juicio oral efectuaron los funcionarios de policía NUM003 , NUM004 y NUM006 . Estos coincidieron al señalar que, después de comprobar que el procesado Javier portaba de equipaje de mano un maletín con dobles fondos que contenían sustancia, éste les indicó que era droga que tenía que entregar a una persona que le esperaba fuera, que en su presencia se ofreció a llamarle, que lo hizo y les dijo que la otra persona le había indicado que le esperaba en la Sala de llegadas, que a continuación le dejaron salir con el maletín y vieron como un individuo contactaba con él, se saludaban, comenzaban a ir hacia la salida y a continuación procedieron a su detención. Señalaron los agentes que posteriormente comprobaron que el teléfono que se intervenía en poder del procesado Porfirio , correspondía al número al que momentos antes había llamado el procesado Javier . Los mismos agentes precisaron, a preguntas de la defensa de Porfirio , que antes de que éste último se dirigiera al encuentro de Javier , miró hacia los lados, como buscando algo o vigilante, se le veía como observando a su alrededor lo que pudiera pasar antes de dirigirse a Javier .

La llamada telefónica y el propio encuentro en la Sala 11 también es reconocida por ambos procesados.

Posteriormente, en la declaración que el propio Javier prestó dos días después ante el Instructor, volvió a indicar que la persona que él conocía como Andrés, es decir el procesado Porfirio , le recogió en Madrid a su llegada de Tenerife y le dio dinero para irse a Valencia, que en esta última ciudad volvió a encontrarse con él y le explicó la forma en que se desarrollaría el transporte de la sustancia, que le facilitó un billete de ida y vuelta de Madrid-Lima-Madrid así como 500 euros. Que le indicaron un número de teléfono al que tendría que llamar a su llegada pero nadie le contestó, que una agencia de viajes le hizo un recorrido turístico y una persona contactó con él; que le organizaron la vuelta y le facilitaron un maletín y un teléfono. El procesado señaló que se sintió engañado porque no se esperaba transportar tanta cantidad de sustancia y que lo hizo por estar angustiado.

Finalmente en el plenario, aunque el procesado Javier añadió más detalles de su viaje, no modificó lo que constituía la esencial versión ofrecida desde un primer momento, al reiterar que un amigo y compañero de una obra en Tenerife le habló de un tal Andrés porque él le comentó sus dificultades económicas para abonar la renta de su piso, que él consideró que su compañero conocía al tal Andrés y debía hacer trabajos para él, que primero habló con Andrés por teléfono y luego por ordenador le envió un billete electrónico para volar de Tenerife a Madrid, viéndole por primera vez en el Aeropuerto. Que posteriormente le indicó que tenía que viajar a Valencia y allí volvió a encontrarse con Andrés que le facilitó 500 euros y un billete de Madrid-Lima-Madrid. Manifestó igualmente, a preguntas de la defensa del procesado Porfirio , que le modificaron la fecha de vuelta, que aunque él ya se había arrepentido le dijeron que habían invertido mucho dinero en él, que hizo la vuelta otro día y en Lima le facilitaron el billete, que él no acudió a ninguna agencia para comprarlo y que nunca reclamó a la compañía para que le reembolsaran un billete.

Se hace preciso invocar el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto a la aptitud de la declaración de un coimputado para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 233/2002 de 9 de diciembre , citada por la Sentencia del mismo Tribunal de 10 de febrero de 2003 , señala que: "los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración;

e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso". (STS de 13 de junio del 2003 ).

También la sentencia núm. 65/2003 de 7 de abril del Tribunal Constitucional señala que: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido".

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado al respecto en Sentencias como la de 26 de febrero de 2004 , entre otras muchas: "que especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa particularmente de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de auto exculpación u otras similares, valorando, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

Especial consideración merece la posibilidad de que quien declara de esta forma lo haga movido por el deseo de obtener alguna clase de ventajas de su declaración inculpatoria para otros acusados. La inculpación que se produce en tales circunstancias ha de ser especialmente examinada, pero no puede partirse como regla general de su invalidez ni hacer correlativa la existencia de beneficios para quien declara con la falta de fiabilidad de su manifestación, pues ello supondría el colapso de las previsiones del artículo 21.4º , o del artículo 376 del Código Penal cuando se trata de delitos de tráfico de drogas, pues en dichos preceptos se contemplan precisamente los beneficios que se reconocen por la ley a quien colabora con la Justicia, entre otras formas, mediante la confesión de los hechos".

Pues bien, partiendo de los requisitos mínimos que, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal Constitucional, han venido exigiendo para que la declaración de un coimputado sea apta para enervar la presunción de inocencia, y una vez analizadas las circunstancias que rodean el supuesto concreto que nos ocupa, consideramos que las incriminatorias manifestaciones de Javier , reconociendo su participación en el transporte de cocaína desde Lima a Madrid, e implicando directamente en la organización de dicho transporte y en la recepción de la sustancia al procesado Porfirio , vienen corroboradas por suficientes datos y circunstancias externas para estimarlas creíbles y suficientes para acreditar tal imputación.

En primer lugar, no advierte el Tribunal ningún motivo por el que Javier quisiera perjudicar a Porfirio imputándole falsamente unos hechos tan graves, máxime cuando éste último señala que no tenía con él ninguna enemistad y que apenas le conocía, y se limita a indicar que seguramente el motivo por el que le imputó la recepción de la sustancia podría ser su deseo de no delatar a los verdaderos responsables que le estaban esperando. No parece lógico que la pretensión de no incriminar a los destinatarios de una sustancia estupefaciente tenga que ir acompañada de la incriminación de un tercero que nada tenga que ver con la ilícita operación.

En segundo lugar puede comprobarse, que además de que desde un primer momento todas las declaraciones de Javier vienen a ofrecer, al menos en lo esencial, una coincidente versión de los hechos, también los datos que inicial y espontáneamente ofreció a la Policía antes de que Porfirio declarara, y posteriormente ante el Instructor sin conocer lo que Porfirio podía haber declarado o iba a declarar en esa misma mañana del día 30 de octubre de 2008 en que ambos fueron llevados ante el Juez Instructor, resultan, al menos parcialmente, corroborados por lo que el propio Porfirio manifestó después en su primera declaración.

En este sentido y como hemos indicado anteriormente, Javier señaló que él residía en Tenerife, que la persona con la que contactó en el aeropuerto de Barajas a su llegada de Lima fue la misma que previamente le propuso el transporte de la droga, la que le facilitó un billete de vuelo de Tenerife a Madrid, la que le esperó a su llegada en el Aeropuerto después de este viaje y le indicó que debía de ir a Valencia facilitándole un billete para llegar a esta ciudad, y la que allí le dio las instrucciones, los billetes de ida y vuelta de Lima-Madrid, quinientos euros, y un número de teléfono para contactar con él.

Por su parte, el procesado Porfirio , que en ningún momento indicó ni explicó de forma espontánea a los funcionarios de Policía que le detuvieron en el Aeropuerto de Barajas, el motivo de su presencia en la Sala 11, ni la finalidad de su espontáneo contacto con el pasajero Javier en ese mismo lugar, al acogerse a su derecho a declarar únicamente ante el Juez instructor, reconoció ante este último por primera vez, que había sido él, aunque con ocasión de prestar los servicios de una Agencia de Viajes para la que trabajaba, el que había vendido todos esos billetes a Javier , al señalar que éste le compró un billete de Tenerife a Valencia y por error se lo sacó a Madrid, que cuando llegó de Tenerife le atendió para procurarle un traslado hasta Valencia, y que también le vendió un paquete turístico para Lima y le dio su tarjeta personal por si tenía algún problema. Que posteriormente Javier le llamó para decirle que había perdido el vuelo de Lima a Madrid y le solicitó que le consiguiera otro vuelo para volver a España, pidiéndole también que le recogiera en el Aeropuerto de Barajas a su llegada de Lima, indicando que fue al momento de contactar con él cuando le detuvieron. También aportó el procesado Porfirio en esa misma declaración, prestada el día 30 de octubre de 2008, es decir, dos días después de su detención, un documento de fecha 29 de octubre en el que Dña Consuelo Carito Loyola, como representante de Viajes Lyatours, certificaba que Porfirio prestaba sus servicios para dicha empresa como Auxiliar Administrativo desde el año 2004, aportando también la defensa en ese mismo acto otros documentos para acreditar dicha relación laboral.

Sin embargo, frente a la constante versión de hechos ofrecida por Javier en sus tres declaraciones, nos encontramos que entre las dos únicas declaraciones prestadas por Porfirio se aprecian relevantes contradicciones acerca de las cuales no ofreció explicación alguna éste procesado cuando fue preguntado por ello en el acto del plenario.

Resulta significativo que con la última versión que ofreció en el acto del juicio oral, no solo modificó injustificadamente cuestiones relevantes de su primera y única declaración en fase de instrucción, sino que parece que pretendía coincidir, aunque sin llegar a conseguirlo, con la novedosa versión que después ofrecieron en el juicio oral una serie de testigos propuestos por su defensa para declarar por primera vez en esta ocasión, y a los que ninguna alusión había efectuado el procesado hasta este momento.

De esta forma, aunque el procesado Porfirio había manifestado que era él quien había vendido a Javier los referidos billetes y un paquete turístico a Lima, y que le había facilitado su número personal por si tenía algún problema, indicó por primera vez en el juicio oral, que no fue el quien vendió los billetes de avión y el paquete turístico, sino que por el contrario dichas actuaciones habrían sido realizadas por una empleada de la agencia de viajes Lyacom llamada Mariela, añadiendo que el primer contacto que tuvo con Javier fue después de que Mariela le pidiera que fuese al Aeropuerto de Barajas a recibir al cliente a su llegada de Tenerife y le facilitara el traslado a Valencia a consecuencia del error en que ella había incurrido al realizar la reserva, sin que con anterioridad a ese momento Porfirio hubiese visto o hablado con él cliente, precisando que en aquella ocasión tuvo que llevar un "printer" o cartel para identificarle.

Aunque el procesado también había señalado que atendió la petición de Porfirio cuando desde Lima le pidió un nuevo billete para volar hasta Madrid porque había perdido el vuelo de vuelta con la compañía Air Comet, y que el día 28 de octubre de 2008 fue al Aeropuerto de Barajas porque el propio Javier le había pedido desde Lima que le fuera a buscar a su llegada a Madrid, nos encontramos con que en el acto del juicio oral señala por primera vez que fue otra compañera, en este caso llamada Sabina , a la que tampoco se había referido el procesado hasta este momento, la que le dijo que fuera al Aeropuerto, pero no para recoger al pasajero, como había mantenido Porfirio en su primera declaración, sino para buscar el "cupón" de su vuelo de vuelta con IBERIA con la finalidad de efectuarle después el reembolso del importe del vuelo de Air Comet que había perdido en Lima, a pesar de que el procesado Javier negó haber efectuado ninguna reclamación del importe de un vuelo, ni se ha aportado ningún documento en que conste algún tipo de reclamación al respecto frente a la llamada Agencia de Viajes Lyatours.

Por otra parte, y pese a que se trató de justificar la presencia de Porfirio en el Aeropuerto con la única finalidad de recuperar el "cupón" de vuelo del cliente Javier para efectuar la supuesta reclamación frente a Air Comet y hacerle el reembolso correspondiente, no deja de sorprender que, aunque el referido "cupón" no pudo recuperarse, puesto que tanto Porfirio como el supuesto cliente Javier habían resultado detenidos, la Agencia de Viajes se dirigiera tres días después de los hechos (28 de noviembre de 2008) a la compañía Air Comet mediante un correo electrónico (folio 132 del rollo de sala), para que únicamente le certificase, en relación con el vuelo NUM007 Lima-Madrid que el pasajero con localizador NUM008 no se había presentado (no show) a la salida del mismo, cuando según la versión del procesado Porfirio fue el propio Javier el que ya le había indicado dicha circunstancia desde Lima. A continuación, el día 4 de noviembre siguiente, la misma señora Sabina vuelve a remitir otro correo en nombre de la agencia Lyatours a Air Comet, diciéndole que ella necesitaba la certificación porque el pasajero le había indicado que tenían que reembolsarle el billete que no había usado por no presentarse, precisando que por ello necesitaban un documento que llevara el logo de Air Plus Comet y la firma. Debemos tener en cuenta que en ese momento el pasajero no podía haberle indicado nada porque ya se encontraba ingresado en prisión por esta causa.

Todo ello permite inferir razonablemente, que al no constar ninguna reclamación formal de Javier frente a la agencia de viajes Lyatours, ni de ésta frente a Air Comet por la no presentación de un pasajero a coger su vuelo, las comunicaciones iniciadas por Lyatours frente a Air Comet una vez ocurridos los hechos objeto de este procedimiento, no tenían más pretensión que la de forzar la obtención de algún documento que permitiera justificar la presencia de Porfirio en el Aeropuerto de Barajas y el contacto que mantuvo con un pasajero que transportaba una importante cantidad de sustancia estupefaciente, haciendo ver que era una simple relación comercial. A ello debe añadirse que tampoco se ha explicado la relación entre la recuperación de un billete de IBERIA con la devolución del importe de un billete de una compañía aérea distinta.

Lo sorprendente y extraño de la correspondencia electrónica iniciada por la agencia Lyatours con la compañía Air Comet, dio lugar a que el propio personal de esta última contestara en otro correo de fecha 6 de noviembre de 2008 en los términos que aparecen al folio 134, en el que se reprocha a la referida Agencia de Viajes el hecho de "no estar siendo transparentes" con sus pretensiones, y se les indica con toda claridad, que si necesitaban cualquier certificado para su defensa legal por una reclamación de un pasajero a su agencia, les hicieran llegar una solicitud formal explicándoles el motivo e indicándoles la demanda que se hubiera presentado frente a ellos. Parece que a partir de este momento debieron cesar las comunicaciones, por cuanto la agencia no disponía realmente de ninguna reclamación frente a ellos por parte de un pasajero ni tenía nada que reclamar ni reeembolsar, máxime cuando al día siguiente de los hechos, y por supuesto al inicio de esas comunicaciones con Air Comet, la propietaria de la Agencia ya era conocedora de la detención de su propio empleado y del supuesto cliente, conforme reconoció en el acto del juicio oral a preguntas del Ministerio Fiscal.

Todas estas circunstancias han determinado que el Tribunal no haya otorgado credibilidad a las personas que a instancia de la defensa han declarado por primera vez en el plenario.

Por otra parte, estas testigos han relatado extremos que también carecen de toda lógica en lo que puede ser el funcionamiento normal de cualquier negocio, puesto que Julieta (Mariela) dijo que atendió telefónicamente desde la Agencia de Leganés la llamada de un hombre que desde Tenerife le solicitaba un billete para volar desde allí hasta Valencia, y que aunque el cliente nunca se identificó ni quiso dejar su número de teléfono, ella le realizó una reserva, si bien indica que ese billete se emitió y recogió posteriormente en la delegación de su Agencia en Valencia por una tercera persona distinta al pasajero, de la que en ningún momento se ha aportado su identificación para poder corroborar la realidad de todas estas manifestaciones. Por otra parte, cuando el Ministerio Fiscal preguntó a la propietaria de Lyatours si era frecuente que los clientes tuvieran los teléfonos móviles de los empleados de su agencia, ésta manifestó que debido a su relación con países extranjeros con diferencia horaria con España, era frecuente que el cliente dispusiera del teléfono del trabajador que le había atendido por si tenía un problema cuando la agencia permanecía cerrada en España.

Si tenemos en cuenta que según la última versión de Porfirio , y la que facilitan, tanto las compañeras de la Agencia para la que dicen que trabajaba, como su propietaria, el procesado no fue quien trató con el cliente Javier ni le vendió los billetes ni el paquete turístico a Lima, sino que fue su compañera Julieta (Mariela) la que lo hizo, no se ha justificado tampoco el motivo por el que el supuesto cliente disponía sin embargo del número de teléfono que portaba Porfirio al momento de su detención, y al que consta que le llamó a presencia de los funcionarios de policía del Aeropuerto de Barajas.

Finalmente, y aunque la testigo Julieta (Mariela) señaló, a instancia de la defensa de Porfirio , que el billete de vuelta con el que Javier volvió a Madrid con la compañía IBERIA no lo había facturado la Agencia Lyatours poque el cliente estaba muy enfadado con ellos, sorprende realmente que la defensa de Porfirio haya aportado como documento por fotocopia, una factura que habría sido emitida por la agencia Contactus de Lima a la que habría acudido Javier por su cuenta para obtener un nuevo billete al margen de la agencia Lyatours, con la que, según esa versión, habría roto las relaciones, y que incluso se haya presentado a declarar como testigo a instancia de la defensa del procesado Porfirio , la que dijo ser propietaria de esa Agencia de Lima, sin que se alcance a comprender el motivo por el que esta misma señora declare que fue ella quien, tras un encuentro casual con el pasajero a su llegada a Lima y al que por otra parte no conocía de nada, le facilitara, según ella, el traslado a la ciudad y un paquete vacacional que según la versión de Porfirio se había facilitado a Javier en la agencia Lyatours de Madrid, incluso se haya aportado (folio 267) una factura genérica de un "paquete turístico" supuestamente emitida por la misma agencia de viajes de Lima.

Todas estas inexplicables y extrañas circunstancias nos llevan a privar de toda credibilidad a los referidos testimonios, y a corroborar que la única versión lógica que se ha mantenido en el tiempo y que ha venido corroborada por las circunstancias anteriormente expuestas, ha sido la del coimputado Javier para el que el Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el plenario y en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó con buen criterio que se le apreciara una atenuante muy cualificada por su relevante colaboración en el procedimiento al haber identificado y colaborado en la detención del verdadero destinatario de la sustancia estupefaciente que él transportaba.

Finalmente, si tenemos en cuenta que se intervinieron casi cinco kilos de cocaína de elevada pureza, cuya venta en dosis en el mercado ilícito podría llegar a generar unos beneficios de casi 700000 euros, la lógica apunta a considerar que los destinatarios finales de esa sustancia siempre controlarían, ya sea de forma directa a o a través de terceras con ellos concertados, la llegada y los movimientos del mero transportista de la misma, asegurándose de que la droga llegase finalmente a su disposición, lo que viene a corroborar que cuando el procesado Porfirio se encontraba en la Sala 11 del Aeropuerto con un teléfono móvil a cuyo número confirmó Javier su llegada a presencia de unos funcionarios policiales que pudieron corroborar el inmediato encuentro entre ambos procesados, estaba precisamente esperando la llegada de ese importante alijo de cocaína, lo que pudiera explicar la conducta que relataron todos los funcionarios policiales que presenciaron dicho encuentro, al señalar que antes de que el procesado Porfirio se dirigiera al pasajero Javier , "miró hacia los lados, como buscando algo o vigilante, se le veía como observando a su alrededor lo que pudiera pasar".

Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que ambos procesados son autores de los hechos que le viene imputando el Ministerio Fiscal y por ellos deben ser condenados.

TERCERO.- Conforme solicita el Ministerio Fiscal, en la realización de estos hechos concurre respecto del procesado Javier la atenuante analógica muy cualificada de colaboración del artículo 21 6º en relación con el 21 4º del Código Penal , a tenor de la que efectivamente prestó éste procesado para identificar a la persona que organizó el traslado de la sustancia estupefaciente y a la que debía de entregar la misma.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S., recogida en Sentencias como la de 5 de mayo de 1997 o 13 de julio de 1998 , ha señalado en supuestos de delitos contra la salud pública, "que la complementaria colaboración, descubriendo a la Policía lo que esta ignoraba, es decir, el nombre de la persona a la que iba destinada la droga, y la forma de ponerse en comunicación con ella, permite la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6º por analogía con la del número 4 del mismo artículo." "Si el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral, ha desaparecido definitivamente del Texto Legal, y es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia, lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante nominada, análoga significación cabe apreciar en la referida conducta que da lugar a la atenuante por analogía.".

También en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2001 , aplicó dicho Tribunal como muy cualificada la atenuante analógica del artículo 21 6º en relación con la 4ª del mismo precepto, en un supuesto de tráfico de sustancias estupefacientes, al señalar: "Es cierto que la doctrina de esta Sala considera que solo excepcionalmente se debe atribuir el carácter de muy cualificada a una atenuante analógica. Pero también lo es que en el caso actual concurren circunstancias que determinan una especial relevancia e intensidad del efecto atenuador que debe conllevar la atenuación apreciada, y ello porque el recurrente no se limitó a reconocer ante las autoridades la infracción, lo que en definitiva realizó cuando ya había sido descubierto, y a proporcionar en su declaración datos sobre las personas que le habían implicado en la operación de introducción de la droga en España, sino que además colaboró en forma activa en la operación policial montada para la localización y detención de dichas personas."

Respecto del procesado Javier , en aplicación del inciso 4º del art. 66 del C. Penal , y como ha entendido la jurisprudencia del Tribunal en los supuestos mencionados, procede rebajar únicamente en un grado la pena correspondiente al delito, toda vez que la colaboración solo la prestó ante la evidencia de haber sido descubierto por la Policía, por lo que procede imponerle una pena de cuatro años y nueve meses de prisión, situada dentro de la mitad inferior pero ligeramente superior al mínimo, a tenor de la elevada cantidad de sustancia transportada, así como multa de 100.000 euros, levemente por encima del importe de los beneficios que se obtendrían con la venta al por mayor de la sustancia intervenida de acuerdo con el informe pericial obrante al folio 69 de las actuaciones, una vez aplicada la misma rebaja que se ha efectuado respecto de la pena privativa de libertad al apreciar la atenuante muy cualificada, imponiendo en este caso una responsabilidad personal en caso de impago de quince días de privación de libertad y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad respecto del procesado Porfirio , y a tenor igualmente de la elevada cantidad de cocaína intervenida en esta operación, 4959,5 gramos al 81,6% de pureza, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.6º de Código Penal , imponerle la pena de nueve años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 377.208 euros, correspondiente al doble del importe de los beneficios que la venta al por mayor de la sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito a tenor del informe que obra al folio 69 de las actuaciones.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , debiendo en este caso imponerlas por mitad a ambos procesados.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Aunque el Ministerio solicita el comiso del dinero que fue intervenido en poder del procesado Porfirio , no se ha practicado prueba que permita acreditar la relación de dicha cantidad con el tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que procede únicamente declarar su embargo para destinarlo al pago parcial de la multa impuesta.

Igualmente procede decretar el embargo de todos los teléfonos móviles intervenidos a uno y otro procesado, así como el ordenador portátil que contenía el maletín donde fue encontrada la droga.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Porfirio Y Javier como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso del primero, y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración respecto de Javier , a las penas de:

Al procesado Porfirio : NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 377208 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Al procesado Javier : CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION y multa de 100.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se declara el comiso de sustancia estupefaciente intervenida. Se decreta el embargo de la cantidad de 635 euros intervenidos al procesado Porfirio para el pago parcial de la multa impuesta al mismo, así como los tres teléfonos móviles intervenidos y el ordenador portátil contenido en la maleta en que se transportaba la sustancia.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Complétese la pieza de responsabilidad civil de los condendos.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.