Sentencia Penal Nº 363/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 14/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo PO 14/2009

Sumario núm. 17/2008

Jdo. Instr. 13 MADRID

S E N T E N C I A Nº 363

Magistrados:

Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 14 de septiembre de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Esteban , mayor de edad, con pasaporte núm. NUM000 , nacido el día 23/12/1970 en Madrid (España), hijo de Luis y de Carmen, representado por el Procurador Sr. del Amo Artes y asistido de la Letrada Sra. López Saldaña. Se halla privado de libertad por esta causa desde el 10/08/08.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 9 de septiembre de 2008, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de los funcionarios de la Guardia Civil núms. NUM001 , NUM002 y NUM003 y el Agente de Aduanas núm. NUM004 y pericial de los doctores Marino , Belen y Gloria .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo, y 369.6º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 430.000 euros, comiso de la sustancia y billete intervenido y costas.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución. Subsidiariamente, considera que concurriría la eximente del artículo 20.1 y 20.2 y solicita la libre absolución.

Fundamentos

I. Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpad0. Este, ante el Instructor reconoció parcialmente los hechos al decir que el viaje se lo había ofrecido una conocida suya, que estaba programado para traer una maleta, que los gastos del viaje y los billetes se lo pagaron ellos, que además le prometieron 6.000 euros. Que su conocida se llama Susana y de la otra persona solo sabe que se llama Arturo. Que no sabía lo que traía porque no lo había visto pero se lo imaginaba. Tales manifestaciones fueron ratificadas en su declaración indagatoria. Por el contrario, en el plenario, en ejercicio de su legítimo derecho a la defensa, se desdijo en el particular relativo a la aceptación del encargo así como a la recepción de dinero alguno; dijo que se la había entregado en Perú un desconocido y mantuvo que desconocía lo que traía aunque sospechaba que podía tratarse de cocaína.

Como ya se ha pronunciado la Sala en otras ocasiones, la cuestión de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en la maleta), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial, que pone de manifiesto que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

El TS tiene afirmado reiteradamente que para que tal argumento exculpatorio (desconocimiento de la existencia de la sustancia) prospere es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del imputado, si los hechos probados acreditan lo contrario.

Toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto, y en el presente no puede ser acogida, por cuanto tras la prueba testifical practicada, y singularmente de lo declarado por los Guardias Civiles NUM001 , NUM002 y NUM003 , se desprende que el equipaje que llevaba el procesado tenía un doble fondo que contenía la cocaína, por lo que si el acusado introdujo en la maleta sus ropas y efectos personales necesariamente debió advertir su existencia, máxime cuando el peso en el que se incrementaba la maleta, con la sustancia introducida, era de casi cuatro quilos. De otro lado, puede afirmarse además con carácter general, conforme a las normas de la lógica y máximas de experiencia, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia, lo que resulta evidente si se considera que al ignorar la presencia de la droga no se adoptan las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se hace especialmente difícil su recuperación al haberse introducido en el ámbito de dominio del encartado. Por lo expuesto, que hay que concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al procesado, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones, su reconocimiento de pertenecerle la maleta en la que se intervino la droga, y las manifestaciones de los agentes intervinientes dando cuenta de la ocupación de la droga y del lugar de ocultación.

En definitiva, los datos objetivos que convergen en la conducta del acusado constatan que conocía todo lo relativo al transporte de la maleta y al contenido de cocaína que transportaba en ella.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 53 y 54 de la causa). El informe sobre tasación de drogas obra al folio 56.

II. Fundamentos de derecho

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.6º y 374 del C. Penal . Pues, en efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba un total de 3.900 gramos con una pureza del 32,3%. Es decir, que el total de cocaína pura intervenida fue de 1.259,7 gramos, cantidad sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001 , entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Segundo.- Del referido delito es responsable en concepto de autora el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

La defensa de la acusada alegó que concurría la eximente de alteración psíquica del artículo 20.1 o la de intoxicación plena por el consumo de sustancias estupefacientes.

La STS núm. 280/2006, de 2 de marzo , con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005, expresa la doctrina jurisprudencial según la cual "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el artículo 20.1 del Código Penal vigente, o bien el artículo 8.1 del Código Penal anterior, en cuanto uno y otro precepto contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (artículo. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo artículo 8.1 Código Penal de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuanto éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 Código Penal vigente o la misma del artículo 9.1 Código Penal derogado, debiéndose también haber quedado demostrada - normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos - el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2º Código Penal - o la atenuante analógica del artículo 9.10 Código Penal anterior - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En el mismo sentido la STS núm. 288/2006, de 15 de marzo .

El acusado ha declarado que consume habitualmente cannabis y esporádicamente cocaína y alcohol. A los folios 32 y 33 de la causa consta el resultado de la analítica de orina que le fue practicada al acusado, en relación con la muestra tomada el 10 de agosto de 2008, para detectar la presencia en la misma de drogas de abuso. El resultado obtenido indicaba que Esteban había consumido cannabis. Al no haberse tomado como muestra el cabello, no podía determinarse la data ni la cantidad consumida.

Además, a la causa se han incorporado diversos informes médicos relativos al acusado y compareció al acto del juicio oral el psiquiatra que ha tratado desde mayo de 2002 a julio de 2008, Marino . El mismo ratificó su informe de fecha 10 de noviembre de 2008 que concluye que el tratamiento ambulatorio que ha recibido Esteban ha obedecido a diversos trastornos de conducta e inadaptación al entorno socio-familiar y laboral, junto al consumo de sustancias psicoactivas. Que ha recibido a lo largo de esos años distintos diagnósticos psiquiátricos tales como trastorno de la personalidad, probable pseudología fantástica, trastornos ficticios con síntomas psicológicos, psicosis residual y abuso de sustancias psicoactivas. Que está recibiendo tratamiento consistente en una inyección de Clopixol cada 21 días, antisicótico. Que la finalidad de este tratamiento, ante la ausencia de conductas de tipo esquizofrénico, es evitar conductas impulsivas, propias del trastorno de la personalidad.

Tanto su psiquiatra como la médico forense, Gloria , afirmaron que las facultades volitivas e intelectivas del sujeto estaban plenamente conservadas y que no cabe establecer conexión alguna entre el consumo de esta sustancia, la dolencia que padece y el hecho realizado por cuanto aquellas provocan actos impulsivos, "en cortocircuito" y el delito cometido exige una previa ideación y preparación.

Por tanto, las eximentes aducidas no pueden prosperar, ni siquiera en sus modalidades inferiores de incompleta o de mera atenuante, toda vez que no han quedado constatados sus presupuestos fácticos. Ello no obstante, si cabe apreciar la atenuante analógica pues el trastorno de la personalidad supone realmente una "anomalía o alteración psíquica" que, aunque no afecte de modo severo a las facultades del individuo afectado, si la hace de de modo leve cuando a ello se añade un consumo abusivo de cannabis y, especialmente, de alcohol, durante largo tiempo.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede aplicarlas en su cuantía mínima.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente (artículo 374 del Código penal ).

Cuarto.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Esteban como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 58.707,27 euros (cincuenta y ocho mil setecientos siete euros con veintisiete céntimos). Además abonará las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, también el del billete.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.