Sentencia Penal Nº 363/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 93/2010 de 10 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 93/10

Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 82/09

Procede del Juzgado de instrucción nº 3 de Málaga

Diligencias Previas nº 1.832/05

SENTENCIA Nº 363/10

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados

Dª Lourdes García Ortiz

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

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En la ciudad de Málaga, a 10 de julio de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 82/09 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de acoso y abuso sexual, además de una falta de amenazas, contra Onesimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Aranda de Duero (Burgos) y vecino de Málaga, con D.N.I. nº NUM000 , de ignorada solvencia y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el procurador Don Ignacio A. Sánchez Díaz y defendido por el letrado Don Fernando Sánchez Jiménez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusadora particular Pura , representada por la procuradora Doña Mª Ángeles Campos Fuentes y asistida por la letrada Doña Mª Dolores López Gómez.

Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, con fecha 1 de febrero de 2.010, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Entre los meses de agosto de 2004 y febrero de 2005, el acusado, Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales,en su calidad de Jefe de Cocina del restaurante "Herrero del Puerto", propiedad de la entidad "ZOREL S.L." y con sede en la C/ Casas de Campos n° 1 de la ciudad de Málaga, y prevaliéndose de esa posición y de su amistad con el dueño de la empresa, ha venido hostigando a Pura , a la sazón ayudante de camarera y subordinada suya, con proposiciones e insinuaciones de índole sexual tales como "que tenía que enamorarse de él", "que él tema mucho dinero y podría tener una oportunidad con él", "que cuando se comprara un coche le tenía que llevar a la Alcazaba para hacer cosas malas", "que le tenía que hacer una mamadita a los clientes para que le dieran más propina" o " que le gustaba "echarle crema de cacao en el chocho de las mujeres para comérselos", y con ocasión de encontrarse junto a los vestuarios mientras ellas se cambiaba, le espetaba "¿estás visible? Que pena, ahora te podría echar una mano", le invitaba a salir y a ir a su apartamento. El día 29 de enero, aprovechando un resvalón por parte de Pura , y so pretexto de evitar su caída, llegó a tocarle los pechos de manera libidinosa; al día siguiente, tras suscitarse una discusión entre ellos por lo acaecido la víspera, el acusado blandió ante ella un biberón de manera intimidatoria, acontecimientos todos los cuales le han llevado a padecer un estado de ansiedad a consecuencia de las situaciones sufridas".

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Onesimo como autor responsable de un delito de ACOSO SEXUAL, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de DIEZ MESES MULTA, CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagadas, debiendo indemnizar a Pura , por los daños morales ocasionados, con la cantidad de TRES MIL EUROS, con responsabilidad civil subsidiaria de la empresa ZOREL SL, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Onesimo como autor responsable de una FALTA DE VEJACIONES, ya definida, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de VEINTE DÍAS MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagadas, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Onesimo como autor responsable una FALTA DE AMENAZAS, ya definida, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de QUINCE DÍAS MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagadas y ello con expresa imposición de costas procesales ".

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de interposición por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda.

HECHOS PROBADOS

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con la salvedad de suprimir las frases: " y prevaliéndose de esa posición y de su amistad con el dueño de la empresa " y " y subordinada suya".

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente acepta la condena del Sr. Onesimo por las faltas de amenazas y vejaciones de las que fue considerado autor en primera instancia, pero en cuanto al delito de acoso sexual solicita que en esta alzada se acuerde su absolución, esgrimiendo un doble motivo de impugnación,.

En primer lugar, denuncia error en la valoración de la prueba practicada en el plenario en un aspecto puntual del relato fáctico de la sentencia de instancia, al entender que el hostigamiento al que el Sr. Onesimo habría sometido a la denunciante no se llevó a cabo prevaliéndose de su condición de jefe de cocina y de su amistad con el dueño del negocio, motivo que, como se deduce de la modificación de tal relato se ha efectuado, ha de acogerse.

En efecto; respecto del supuesto prevalimiento derivado de la condición de jefe de cocina que concurre en el Sr. Onesimo , lo cierto es que, contrariamente a lo que se argumenta en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, no existía relación de subordinación jerárquica entre la denunciante y el acusado, dependiendo ambos funcionalmente de la encargada del establecimiento, y el hecho de que la distribución de tareas propia de un restaurante determinara que el desarrollo de la labor de Pura , en su condición de ayudante de camarera, dependiera en gran medida del trabajo del encausado, jefe de cocina, no convertía al mismo en superior jerárquico de la mujer, siendo significativo al respecto lo que la Sra. Pura manifestó a presencia judicial (folio 38), que el único contacto que tenía con aquel se producía cuando entraba en la cocina a recoger los platos.

Por lo que se refiere a la amistad del Sr. Onesimo con el dueño del negocio (quien por cierto nunca ha sido oído a lo largo del procedimiento), puede que existiera, tal y como afirman la denunciante y el testigo Jorge , pero lo que no se ha acreditado es que el Sr. Onesimo se prevaliera de esa relación para llevar a cabo los hechos, y ni siquiera consta que el dueño del negocio supiera lo que estaba sucediendo, pues Pura puso en conocimiento los hechos de la encargada del restaurante María Consuelo .

Sin embargo, la modificación operada en el relato de hechos probados no tiene consecuencia alguna en lo relativo a la tipificación de los hechos llevada a cabo por el Juez de lo Penal, pues siendo uno de los requisitos exigidos por el art. 184.1 del Código el de que la acción nuclear del tipo se realice "en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios", la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasó a ser considerado tras la reforma de 1.999 como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación), encontrándose el fundamento del denominado "acoso ambiental" en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, y si bien es cierto, como señala la S.T.S. de 7/11/2003 , que de ordinario concurrirá alguna situación de superioridad, la Ley no lo exige, por lo que también posible su consideración típica cuando, el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad como la existente en el caso de autos.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación, se denuncia la aplicación indebida del art. 184.1 del Código Penal , pues aún aceptando como ciertos los hechos que el Juez de lo Penal consideró probados (con las modificaciones que se han introducido en esta alzada), entiende la parte que no concurren los requisitos exigidos por dicho precepto.

El precepto mencionado establece que será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses, el que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

La S.T.S. de 7 de noviembre de 2.003 , que a su vez cita la nº 1135/2000 , de 23 de junio de la misma Sala, única que, hasta entonces, había interpretado ese tipo penal, señala que para que el delito nazca deben concurrir los siguientes requisitos:

a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales;

b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero;

c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual;

d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante;

e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad;

f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

De dichos requisitos ha de hacerse especial mención en este momento al primero de ellos, pues constituye el elemento nuclear del delito, siendo preciso que exista una petición de favores sexuales, requisito que según la Jurisprudencia queda cumplido "cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado", de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre, bastando con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca, sin que sea preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción.

Según el relato de la sentencia recurrida, inatacable en este aspecto al haber sido aceptada por todas las partes, el Sr. Onesimo , entre agosto de 2.004 y febrero de 2.005, vino hostigando a Pura con proposiciones e insinuaciones de índole sexual tales como "que tenía que enamorarse de él", "que él tenía mucho dinero y que podría tener una oportunidad con él", "que cuando se comprara un coche le tenía que llevar a la Alcazaba para hacer cosas malas", que "le tenía que hacer una mamadita a los clientes para que le dieran más propina", o "que le gustaba echarle crema de cacao en el chocho de las mujeres para comérselos", y que una vez, con ocasión de encontrarse junto a los vestuarios mientras ella se cambiaba de ropa, le espetó "¿estás visible? Qué pena, ahora te podría echar una mano".

Es preciso analizar si estas expresiones suponen, en palabras del T.S., una petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca", petición que, como antes se dijo, puede exteriorizarse de forma explícita o implícita, pero que en cualquier caso ha de ser categórica.

Desde luego, las palabras del acusado son censurables desde cualquier punto de vista, y revelan un comportamiento grosero, soez, ofensivo, humillante y claramente machista. Pero no solo eso, sino que también encubren una implícita petición de favores sexuales, que en algún caso llegó a ser explícita. Los hecho se produjeron a lo largo de siete largos meses, intensificándose a finales de enero de 2.005. Durante este periodo de tiempo el acusado realizó comentarios y ejecutó actos que implicaban un sentimiento de atracción sexual hacia la víctima. Entre los primeros, utilizó expresiones relativas a le gustaba practicar sexo oral en determinadas condiciones, o el "consejo" que dirigió a la perjudicada de realizar a los clientes ciertos servicios sexuales para conseguir más propinas, o decirle que "tenía que enamorarse de él" y que "él tenía mucho dinero y que podría tener una oportunidad con él". Y no solo eso, sino que también en al menos una ocasión le dijo que cuando ella tuviera el coche que se había comprado le tenía que llevar a la Alcazaba de Málaga para "hacer cosas malas", en clara referencia a mantener relaciones sexuales. Pero la cosa no quedó en palabras, pues el acusado pasó a materializar sus deseos libidinosos, y así, el día 29 de enero de 2.005, aprovechando un resbalón de la mujer, con el pretexto de evitar su caía, llegó a tocarle los hechos de manera libidinosa, tal y como ha quedado probado, hecho éste que, aparte de su intrínseca consideración jurídico penal, avala la tesis de las partes acusadoras en el sentido de que el hostigamiento protagonizado por Onesimo estaba orientado a obtener un contacto sexual con la víctima, lo que determina que el recurso no pueda acogerse al concurrir el resto de los elementos integrantes del tipo penal, remitiéndonos, en cuanto a éstos, a los acertados fundamentos de la resolución impugnada.

TERCERO.- No obstante proceder la desestimación del recurso planteado, deben hacerse una modificación puntual de la sentencia recurrida, relativa a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la empresa "Zorel, S.A.", que se ha de dejar sin efecto debido a que no se ha oído en declaración en momento algunos a sus representantes legales, y tampoco ha sido parte del procedimiento, por lo que de mantenerse la condena de que ha sido objeto se estaría permitiendo una situación de indefensión patente que el Tribunal no puede aceptar

CUARTO.- Pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Ignacio A. Sánchez Díaz, en nombre y representación de Onesimo , contra la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2.010 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga , en la causa anteriormente reseñada, confirmamos dicha resolución con la única salvedad de dejar sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil "Zorel, S. L.", declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.