Sentencia Penal Nº 363/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 132/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 2ª

2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.1-10/007021

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 132/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 136/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM000

Apelante/Apelatzailea: Roman

Abogado/Abokatua: BENITO FROUFE ISLA

Procurador/Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño , y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día quince de noviembre de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 363/11

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 132/11, Autos de Procedimiento Abreviado nº 136/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de quebrantamiento de condena promovido por Roman dirigido por el Letrado Sr. Froufe Isla y representado por la Procuradora Sra. Palacios García, frente a la sentencia dictada en fecha 12.07.11 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que debo condenar y condeno a Roman , cuyas circunstancias personales ya constan, por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2º del CP , concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 22.8º del CP , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Roman , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 08.09.11 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando el MINISTERIO FISCAL en fecha 14.09.11 escrito de impugnación al recurso planteado de contrario, , elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 28.09.11 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 03.10.11 se señaló para deliberación votación y fallo el día 14.11. 11.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

PRIMERO. - En el único motivo del recurso de apelación se alega que el acusado quebrantó la pena de prohibición de aproximación no sólo con el consentimiento de la víctima, sino a requerimiento expreso de la misma, y se aduce que la jurisprudencia no es unánime a la hora de castigar como quebrantamiento de condena el incumplimiento de esa pena si existe un consentimiento o petición de la víctima, considerando que tal consentimiento excluye el dolo o intencionalidad, por lo que se habría infringido el art. 468.2 CP .

Frente al criterio del apelante, hemos de indicar que en la actualidad y también en el momento de comisión de los hechos, el día 30 de marzo de 2010, existía ya una jurisprudencia del TS pacífica sobre este tema.

Así, la sentencia del TS, Sala 2ª, de 29 de enero de 2009 , número 39/2009, recurso 1592/2007 señala en tal sentido que "...en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ", por lo que ya desde finales de noviembre existe tal seguridad jurídica.

Son ya varias las sentencias del Tribunal Supremo que desde el Acuerdo no Jurisdiccional de noviembre de 2008 (los hechos analizados ocurren el día 14 de abril de 2010) se han pronunciado sobre la irrelevancia del consentimiento de la víctima para considerar perpetrado el delito de quebrantamiento de condena o una medida cautelar de alejamiento ( inmediatamente vid. también sentencias 30 de marzo de 2009 y 8 de junio de 2009 ).

Y últimamente, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 31-1-2011, nº 126/2011, rec. 10701/2010 señala que " la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal " .

Aunque el apelante niega la existencia del dolo, debemos indicar que en el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar aquél consiste lisa y llanamente en el conocimiento de la existencia de una condena o medida cautelar, más concretamente en este supuesto la prohibición de aproximarse a la persona objeto de protección, y en la realización consciente de una conducta contraria a tal prohibición. No se exige una especial voluntad, sino tan sólo, reiteramos, que el sujeto activo conozca la prohibición y que a pesar de ello ejecute un comportamiento que suponga una vulneración de la limitación judicial impuesta.

En este caso concreto, no se discute en el recurso la existencia del conocimiento de la medida cautelar, y, por si existiera alguna duda, constatamos que la sentencia apelada ha podido inferir razonablemente tal conocimiento a partir de la prueba documental y la declaración del imputado.

Respecto de la voluntad, como todo comportamiento interno, y salvo los casos de confesión, la existencia de esa conducta voluntaria ha desprenderse de los propios actos externos, y salvo casos extraordinarios la mera ejecución de la conducta prohibida supone la voluntad de realizarla.

Pues bien, el acusado conocía la existencia de la orden de protección con una prohibición de aproximación, y, a pesar de ello, estuvo con su compañera sentimental.

Y en cuanto a la posibilidad de aplicar un error de prohibición invencible, que sería el único que permitiría dictar la sentencia absolutoria que se pretende, no se puede asumir en modo alguno conforme a la doctrina legal.

Según la sentencia del TS sentencia del TS, Sala 2ª, de 5-3-2009,nº 231/2009,rec. 11236/2008 , " El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea( art. 14 CP ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme .

En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994,12 diciembrey18 noviembre 1991, entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" (SSTS 12 noviembre 1986y26 de mayo de 1987)".

Por otro lado, no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia (vid. TS, Sala 2ª, S 28-5-2003,nº 755/2003,rec. 566/2002 ).

Aplicando esta doctrina a nuestro caso, hemos de indicar que el acusado no ha justificado en modo alguno un error de prohibición, ni vencible ni invencible.

La orden judicial era clara y no admitía excepciones. Si el acusado tenía alguna duda sobre la licitud o ilicitud de su comportamiento, pudo fácilmente consultar al Juzgado o un letrado si estaba autorizada su conducta. Finalmente, cualquier persona original de un país iberoamericano ( y del resto del mundo nos atrevemos a afirmar), que tiene una cultura jurídica similar a la española, sabe que no se puede incumplir una orden del Juzgado.

Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación y es de confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se imponen al acusado las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr. y 123 CP , al ser desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Covadonga Palacios García, en nombre y representación de D. Roman , contra la sentencia número 228/11, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 136/11, el día 12 de julio de 2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.