Sentencia Penal Nº 363/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 49/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0002075

Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS Nº 000049/2011- -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 000231/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI

Apelante Bartolomé

Abogado CONCEPCION JIMENEZ GEA

SENTENCIA Nº 363/2011

En la ciudad de Alicante, a Seis de junio de 2011

EL ILTMO. SR. D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ , Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI en el Juicio de Faltas - 231/2010 , por habiendo actuado como parte apelante Bartolomé , dirigido por el Letrado Sr./a. JIMENEZ GEA, CONCEPCION.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a Mariola de los hechos objeto de denuncia, declarando las costas procesales de oficio.

que debo condenar y condeno a Bartolomé como autor de una falta del art. 618.2 del C. Penal a la pena de 20 días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, así como en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Bartolomé se interpuso recurso, que fue admitido a trámite elevándose las actuaciones a esta audiencia donde se formó el Rollo Nº 000049/2011 de esta sección , tras haber dado traslado del mismo a las otras partes.

Cuarto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La solicitud de nulidad de Sentencia interesada en primer lugar por el apelante, no puede prosperar, porque se contrae a datos erróneos que figuran en los antecedentes de hecho de la misma, que tiene su cauce procesal expreso para obtener su modificación, cual es el de aclaración de Sentencia (arts. 267 LOPJ y 161 Lecrim), que puede ser aplicado incluso de oficio, cuando, como parece ser el caso, se trata de simples equivocaciones materiales que no influyen en el contenido esencial de la Resolución , como sucede en este caso, en que el defecto denunciado no afecta al juicio crítico valorativo y conclusión de la Juzgadora.

SEGUNDO.- Como cuestión de fondo, la defensa del apelante alega infracción del principio acusatorio, porque su patrocinado ha sido condenado como autor de una falta del artículo 618,2º del Código penal , cuando, tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, calificaron los hechos como constitutivos de u7na falta del artículo 622 del mismo texto legal.

El principio acusatorio exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir , "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio , señalado por la acusación y declarado probado , constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (v. SS.T.C. núms. 134/1986 y 43/1997 ) .( s.T.S. 18 nov. 00 ; 23 may. 01 ; 5 jul. 01 ). Por ello, el Juez solo podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación, siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, ( SST.C. 4/2002 , de 14 de enero,; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril ) (s.Pleno TC 25 junio 2009 ).

De los propios Antecedentes de hecho de la Sentencia se desprende que las partes acusadoras calificaron los hechos como constitutivos de una falta del art. 622 C. Penal , calificación jurídico-penal que ha alterado la Juzgadora al subsumir el asunto en el art. 618,2º del mismo texto y condenar al ahora apelante como autor de una falta de dicho precepto.

El recurso plantea el debate sobre la homogeneidad entre uno y otro precepto, que afecta a la tipicidad de los hechos enjuiciados, por las dudas que suscita la incardinación del incumplimiento del régimen de visitas, que es el supuesto a que se contrae este juicio, en las previsiones del artículo 622 C. penal , que se refiere concretamente a la infracción del régimen de custodia, que permite plantearse si la conducta denunciada es subsumible en el precepto aplicado.

Los términos que emplea el precepto que se dice infringido , el art. 622 del Código penal, redactado por la Ley 9/2002, 10 diciembre, "infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores..." suscita polémica acerca de las conductas que merecen ser sancionadas con arreglo a él.

Para una mejor comprensión del citado tipo penal, habrá de acudirse a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre , de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en la que se afirma que "en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico , así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Desde esa perspectiva se modificó el artículo 622 C. penal que quedó con la redacción que ha respetado la última reforma del Código penal

Nos encontramos conforme al contenido de los artículos 90 y 103 del Código Civil , con dos conceptos bien diferenciados , uno, la "custodia" de los hijos, entendida como determinación de la persona a cuyo cuidado haya de quedar los hijos, y otro , el comúnmente entendido como "régimen de visitas", que comprende tanto la comunicación como estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. Ocurrido el incumplimiento de lo acordado por decisión judicial , habrá de examinarse la naturaleza de lo incumplido , es decir, si afecta a la custodia, o al régimen de visitas. En el primer caso -custodia- la protección penal deriva del artículo 622 del Código Penal -no modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, mientras que el régimen de visitas tendría su protección penal en el artículo 634 de igual texto sustantivo, siendo el dolo específico del artículo 622 del Código Penal alterar la persona a cuyo cuidado están los hijos , y el correspondiente al artículo 634, incumplir el orden establecido para posibilitar que los hijos mantengan y en definitiva se fomenten, las relaciones paterno-filiales. ( s.A.P. Jaén 2 feb. 04 ).

De acuerdo con esta tesis que mantiene la mayor parte de las Audiencias Provinciales, que considera que el incumplimiento del régimen de visitas es ajeno a las cuestiones surgidas en torno a la custodia de los menores, la infracción del sistema establecido para regular el régimen de visitas del progenitor que no tiene la custodia, no podría ser sancionado por la falta de que ha sido acusado, la prevista en el art. 622 C. penal, por exigencias de respeto al principio de legalidad (arts. 9.3 C.E. y 4.1 C. penal).

Todas estas disquisiciones han sido superadas por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre , de reforma del Código penal, que introduce el artículo 618.2 , específico para estas conductas de incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o resolución judicial, en el que tiene perfecto encaje la conducta enjuiciada en este proceso, sin necesidad de requerimiento judicial previo que acuse la desobediencia, al tratarse de un tipo delictivo novedoso ajeno a la desobediencia.

La inadecuada calificación de las acusaciones que han interesado la condena por la falta del artículo 622 C. penal, ha sido subsanada por la Juzgadora, que ha aplicado el nuevo artículo 618 ,2º del Código penal, que es el que realmente corresponde a la infracción denunciada; si bien, esa adecuación legal la ha realizado de oficio, extralimitándose en sus facultades, porque entre una y otra figura no se aprecia homogeneidad delictiva que le permitiría realizarla, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente citada.

Y no cabe homogeneidad entre el art. 622 aplicado y el 618.2, por referirse el primero a relaciones familiares derivadas de la custodia de los hijos menores y el segundo al incumplimiento genérico de obligaciones consignadas en convenio o Resolución judicial dimanante de procedimiento matrimonial o de filiación o alimentos , teniendo aquel un bien jurídico más preciso y delimitado que la amplitud que conforma el objeto de protección del primero , que impide desplazar hacia este último artículo las conductas subsumidas en el primero .

Todas esas consideraciones conducen a estimar la apelación deducida y a absolver al denunciado de los hechos enjuiciados, por vulneración del principio acusatorio.

TERCERO.- Declaro de oficio las costas del juicio y las de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L O: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bartolomé, revoco íntegramente la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción nº 1 de Ibi , en el Juicio de Faltas 231/10 , de que dimana este Rollo; y en su lugar absuelvo libremente a Bartolomé, de los hechos enjuiciados y de la falta de que ha sido acusado; declarando de oficio las costas del juicio y las de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.