Sentencia Penal Nº 363/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 80/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

BARCELONA

Rollo nº 80/11-E

Procedimiento Abreviado nº 570-10

Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dª. Ana Ingelmo Fernández (Presidenta)

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dª Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de Mayo del año dos mil once.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 80/11 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 18 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 570/2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA siendo partes apelantes los acusados Evaristo Y Justiniano y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Olga Roigé Vilà, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en fecha la que se declara probado que:

"PRIMERO.-el acusado Evaristo , mayor de edad, fue condenado, entre otras:

Por el juzgado Penal nº 9 de Barcelona en fecha 17/04/2000, como autor de 2 delitos de robo con violencia e intimidación a la pena de 8 años de prisión por el primero y 4 meses de prisión por el 2º.

Por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona en fecha 08/10/1999, como autor de 1 delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 4 años de prisión.

SEGUNDO.- Ha resultado probado y así se declara que el día 21 de abril 2010, sobre las 20 horas, los acusados Evaristo , mayor de edad, con antecedentes penales y Justiniano , mayor de edad, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, se dirigieron al establecimiento abierto al público denominado Laura, sito en la avenida Catalunya Número 79 de san Adrián del Besos, y mientras el acusado Justiniano permanecía en el exterior vigilando, el otro acusado Evaristo entraba en el interior del establecimiento, y tras coger 2 desodorantes y un gel con un precio de venta al público de 10.85 euros, se dirigió a las dos empleadas que allí estaban y esgrimiendo el cuchillo le dijo: "ahora pones todo el dinero que tengas en la caja en la bolsa". Añadiendo "no hagas nada, si hacéis algo os estaremos esperando fuera, hay alguien más afuera. Las empleadas le entregaron 385 euros en billetes y el acusado salió del establecimiento uniéndose al otro acusado Justiniano , dándose a la fuga.

TERCERO.- Ha resultado probado y así se declara que el día 21 abril de 2010, sobre las 20 horas, los acusados, Evaristo , mayor de edad, con antecedentes penales, y Justiniano , mayor de edad, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, después de efectuar el robo se repartieron entre sí los 385 euros robados, siendo interceptados y detenidos por una patrulla de los mossos d'esquadra que recuperó el dinero y los efectos sustraídos devolviéndolos a la tienda.

Las perjudicadas de la tienda no reclaman.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada para lo que aquí interesa dice " FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Evaristo , como autor responsable de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena, de TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, más el pago por mitad de las costas causadas en este proceso.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Justiniano , como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, más el pago por mitad de las costas causada en este proceso".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso por D. Jaume Moya i Matas en representación de Evaristo y por Dña. Buria Plaza Ruiz en representación de Justiniano , sendos recursos de apelación, en los que tras expresar los fundamentos que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en las actuaciones. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida si bien se añade el siguiente párrafo: "el acusado Evaristo en el momento de los hechos tenía levemente mermadas sus facultades a causa de su grave adicción a las sustancia tóxicas y estupefacientes".

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso presentado por Evaristo .

Alega como primer motivo de su recurso el apelante infracción de precepto legal por no aplicación del artículo 242 en su párrafo cuarto dada la menor entidad de los hechos realizados por su representado.

Dicho subtipo atenuado cuya aplicación solicita el apelante, que se corresponde con el párrafo 3 del artículo 242 anterior a la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010, faculta al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores del propio art. 242 ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad.

Si bien es cierto que la Jurisprudencia considera compatible la aplicación del subtipo atenuado en aquellos supuestos en que por el autor es utilizada un arma o instrumento peligroso por cuanto la mera exhibición del arma no excluye de forma automática el subtipo atenuado sino que han de ser valoradas todas las circunstancias concurrentes, en el supuesto de autos, una vez analizadas las referidas circunstancias concurrentes cabe concluir que no resulta de aplicación el subtipo atenuado.

Debe así tenerse presente que el acusado no tan solo esgrimió el cuchillo de forma claramente intimidatoria hacia las víctimas de los hechos sino que amenazó a las mismas advirtiéndoles que había otra persona en el exterior de la tienda de apoyo y que les causarían algún mal si se resistían al robo, no siendo por otro lado despreciable el botín obtenido por los acusados dada la naturaleza del comercio robado.

En resumen, de todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos se desprende que no procede la aplicación del subtipo atenuado pretendido por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Señala en segundo lugar el apelante la existencia de una infracción de precepto legal por no aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

Al respecto cabe recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación, han de ser objeto de taxativa probanza, recayendo la carga de la prueba respecto de las mismas a quien las alega. Cabe así traer a colación lo señalado por la S.-T.S 493/05 de 2 de Abril , cuando establece "A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicaciones postula, así como la producción de daños y perjuicios que se interesen....Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas...".

Sentado lo anterior, cabe traer a colación lo establecido por la doctrina del Tribunal Supremo en relación a cuando será de aplicación la atenuante peticionada, siendo especialmente clarificadora al respecto la S.T.S. de 9 de diciembre de 2003 EDJ 2003/209405 cuando establece

"...y en este sentido esta Sala ha admitido que la adición prolongada en el tiempo e intensa a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución intensa de la capacidad del sujeto. Y en los casos en los que se acredite una grave adicción a esas sustancias y además que ésta sea la causa del delito enjuiciado, nos encontraremos ante la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal EDL1995/16398 " .

En el caso de autos consta el informe medico-forense realizado al aquí recurrente en fecha 24-04.10 donde ya se concluye que el mismo presentaba signos compatibles con un cuadro de adicción a tóxicos, presentando así mismo venopunciones antiguas refiriendo Evaristo politoxicomanía (heroína, cocaína, ansilíticos hachís, acohol) de unos 23 años de evolución. Por otro lado en el dictámen médico-forense efectuado por la Dra María Teresa al recurrente se concluye en relación a la politoximanía lo siguiente: " respecto a su politoxicomanía, iniciada hace más de quince años e interrumpida hace un mes según sus manifestaciones y de la que en el momento actual consta la documentación al respecto, solo cabe hacer las consideraciones generales para estos casos señalando que la heroína es responsable de una dependencia física y psicológica que unida a la intensa dependencia fundamentalmente psicológica que produce la cocaína, es determinante de una afctación de las capacidades volitivas, fundamentalmente el autocontrol, en aquellos actos encaminados a la consecución de tóxicos".

Así las cosas, constatada la larga adicción del acusado a sustancias estupefcientes (heroína, cocaína...), así como que dada la naturaleza del acto delictivo realizado el mismo fue causado por su drogadicción, a la vista de la doctrina jurisprudencial más arriba señalada, cabe concluir que es posible la aplicación al acusado de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP .

TERCERO.- Por último hace referencia el apelante a que el Juez a quo no individualiza la pena impuesta así como que si se aplica el subtipo atenuado y la atenuante de drogadicción la pena a imponer sería menor.

Al hilo de lo anterior teniendo en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de robo con intimidación con instrumento peligroso (3,5 a 5 años), siendo el mismo en grado de tentativa y compensándose la agravante de reincidencia con la agravante de drogadicción la pena imponer al acusado sería de veintiún meses de prisión.

CUARTO.- Recurso presentado por Justiniano

Como primer motivo del recurso alega el apelante error en la apeciación de la prueba por no constar acreditado el mutuo acuerdo para la realización de los hechos delictivos entre su patrocinado y el otro coacusado siendo su representado ajeno a los hechos enjuiciados.

Al respecto cabe partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado facultades de las que no goza este Tribunal. Así mismo analizada la prueba practicada este Tribunal llega a las mismas conclusiones a las que llega el juez a quo por cuanto no puede ser negado ese mutuo acuerdo cuando los dos acusados fueron sorprendidos con parte del botín fruto del robo cada uno de ellos, a escasos 120 metros del lugar de comisión de los hechos, habiendo así mismo manifestado el otro coacusado a las víctimas de los hechos que no estaba solo sino que otra persona se encontraba en el exterior ofreciéndole apoyo.

QUINTO.- El resto de las alegaciones realizadas por el apelante hacen referencia que la falta de congruencia de la sentencia apelada por cuanto solicitando la acusación la condena del acusado por unos hechos en grado de tentativa, la sentencia los condena en grado de consumado. De la sola lectura del fallo de la resolución apelada se desprende que el juez a quo condena al recurrente por la comisión de un robo en grado de tentativa que no consumado por lo que incongruencia alguna existe. Pese a ello lo cierto es que el Juez a quo no razona el por qué, sin concurrir agravante alguna impone la pena en su mitad superior dentro de la rebaja en grado realizada por ser los hechos en grado de tentativa. En su consecuencia procede imponer al acusado la misma pena impuesta al otro coacusado en la presente causa esto es 21 meses de prisión.

SEXTO.- Procede por todo ello la estimación parcial de los recursos presentados y con revocación parcial de la sentencia apelada el pronunciamiento condenatorio de la sentencia pasará a ser el siguiente:

A.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Evaristo como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 242.3 en relación con los artículos 16 y 62 del Cp , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, y costas por mitad.

B.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Justiniano como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 242.3 en relación con los artículos 16 y 62 del Cp , sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, y costas por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Evaristo y de Justiniano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 18 de Barcelona, con fecha 1 de Abril de 2011 en sus autos de procedimiento abreviado num. 570/10, y en su consecuencia, REVOCAMOS parcialmente aquella Sentencia y realizamos el siguiente fallo condenatorio:

A.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Evaristo como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 242.3 en relación con los artículos 16 y 62 del Cp , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, y costas por mitad.

B.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Justiniano como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 242.3 en relación con los artículos 16 y 62 del Cp , sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, y costas por mitad.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.