Sentencia Penal Nº 363/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 122/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 122/2011

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 24/2011

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00363/2011

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a quince de Noviembre de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, contra Armando , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el citado inculpado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Manero Barriuso y defendido por el Letrado D. Jesús Mª Sancidrián Mateo, habiendo sido designado Ponente el ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 22 de Julio de 2011 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"Son hechos que se consideran probados, y así se declara, que con fecha 13 de enero de 2010 fue dictado Auto por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. Uno de Miranda de Ebro (Burgos) en Diligencias Previas núm. 4/2010 en cuya parte dispositiva se acuerda, entre otras cuestiones, lo siguiente: "Prohibir cautelarmente a Armando acercarse a Mariana en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, y a su lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 200 metros. La prohibición de acercamiento domiciliario incluye, además de la vivienda en sí misma, el inmueble en el que se halla y sus zonas comunes. Así mismo se le prohibe comunicarse con ella por cualquier medio. Esta medida de alejamiento tendrá como duración la tramitación de la causa ..."

La citada resolución fue notificada mediante lectura íntegra y entrega de copia literal en fecha 13 de enero de 2010 al acusado, Armando y a su esposa y solicitante de la orden de alejamiento, Mariana , sin que a día 15 de junio de 2011 se hubiera adoptado resolución alguna que hubiera modificado las medidas cautelares penales de aproximación y comunicación mencionadas.

Que sobre las 14'30 horas del día 10 de junio de 2011 el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue visto por los funcionarios del cuerpo de Policía Local de Miranda de Ebro (Burgos) con carnet profesional nº NUM000 , NUM001 y NUM002 en compañía de Mariana en vía pública urbana de la citada localidad burgalesa, concretamente en calle San Juan nº 2, siendo detenido cuando solicitada la identificación de ambos pudo comprobarse que al acusado le constaba en vigor la orden de alejamiento referenciada ".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Armando del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas".

TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación, en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo . Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO. - Por el Ministerio Fiscal, una vez emitida sentencia absolutoria, se interpuso recurso de apelación, alegando Infracción, por inaplicación, del artículo 468.2 del Código Penal , al considerar la recurrente, que se ha procedido a una errónea interpretación de dichos preceptos, puesto que de las pruebas practicadas, claramente se acredita en la conducta del acusado la concurrencia de los requisitos exigidos por el precepto invocado.

En base a ello, interesa la revocación de la sentencia recurrida, y que se dicte otra por la que se condene al acusado en los términos interesados en el acto del juicio oral.

A la vista de ello, se hace preciso analizar dicha cuestión y motivo de revisión de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para resolver dicha cuestión, hay que partir de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, al considerar que los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la resolución recurrida son legalmente constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena , previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , que sanciona con la "pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en el que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 , así como a aquellas que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

En efecto, establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2010 que, el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa lo constituye, básicamente, el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y, especialmente, la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal.

Se trata, por tanto, de proteger las funciones jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en los diversos estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando sea evidente que al propio tiempo se tutelan de forma indirecta los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el artículo 5 del Código Penal en su redacción vigente.

Esta Sala, en Sentencia de fecha 16 de Octubre de 2007 sobre este delito, ya tuvo oportunidad de pronunciarse, señalando que "...debemos poner de manifiesto los elementos integradores del delito de quebrantamiento de condena, o medida cautelar, tipificados en el artículo 468 del Código Penal son los siguientes: 1º.- Objetivo, constituido por el quebrantamiento de la condena, o la evasión o el incumplimiento de la condena; 2º.-Normativo, representado por la exigencia de que el sujeto activo sea un sentenciado o preso, en consecuencia que haya existido una condena o decisión judicial de privación de libertad decretada por Juez competente y que dicha resolución sea firme, puesto que se trata del incumplimiento de su ejecución; y 3º.- Subjetivo, que exista voluntad de quebrantar la condena, prisión, medida de seguridad, etc., unido al conocimiento de los elementos objetivos, es decir, de la situación de sentenciado o preso, y que es dicha condena, lo que quebranta.

Así las cosas, no cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal, siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

La acción típica descrita en el artículo 468 del Código Penal representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas o medidas se trata, como acontece en el supuesto de autos, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la medida impuesta, haciendo ineficaz la misma.

Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas, extremo este último que no acontece en el supuesto enjuiciado.

Sólo a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por las acusaciones personadas, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por el juzgado de instancia al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Juzgadora de instancia da por probados los siguientes hechos:

1º/ Que, con fecha 13 de enero de 2010 fue dictado Auto por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. Uno de Miranda de Ebro (Burgos) en Diligencias Previas núm. 4/2010 en cuya parte dispositiva se acuerda, entre otras cuestiones, lo siguiente: "Prohibir cautelarmente a Armando acercarse a Mariana en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, y a su lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 200 metros. La prohibición de acercamiento domiciliario incluye, además de la vivienda en sí misma, el inmueble en el que se halla y sus zonas comunes. Así mismo se le prohibe comunicarse con ella por cualquier medio..."

2º/ Que, esta medida de alejamiento tendría como duración la tramitación de la causa ..."

3º/ Que, la citada resolución fue notificada mediante lectura íntegra y entrega de copia literal en fecha 13 de enero de 2010 al acusado, Armando y a su esposa y solicitante de la orden de alejamiento, Mariana .

4º/ Sin que a día 15 de junio de 2011 se hubiera adoptado resolución alguna que hubiera modificado las medidas cautelares penales de aproximación y comunicación mencionadas.

5º/ Que, sobre las 14'30 horas del día 10 de junio de 2011 el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue visto por los funcionarios del cuerpo de Policía Local de Miranda de Ebro (Burgos) con carnet profesional nº NUM000 , NUM001 y NUM002 en compañía de Mariana en vía pública urbana de la citada localidad burgalesa, concretamente en calle San Juan nº 2, siendo detenido cuando solicitada la identificación de ambos pudo comprobarse que al acusado le constaba en vigor la orden de alejamiento referenciada ".

Pese a la claridad con la que vienen conformados tales hechos declarados como probados, la juzgadora de instancia llega a una conclusión absolutoria, por entender que no concurre el tercero de los elementos exigidos por el tipo penal accionado por el Ministerio Fiscal, de carácter subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, no se aporta prueba de cargo válida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y no es posible establecer que el acusado actuara en el pleno convencimiento de la ilicitud de su conducta.

Y ello, porque considera que, para dictarse una sentencia condenatoria ha de quedar cumplidamente probada la existencia del dolo como elemento del injusto, que básicamente implica la presencia incuestionada de una conducta realizada voluntariamente por el sujeto al que se le atribuye y además a sabiendas de su ilicitud, lo que no acaece en el supuesto que se contempla.

A tales efectos, tiene en cuenta los siguientes elementos de prueba:

1º/ Que el acusado manifestó a presencia judicial a preguntas del Ministerio Fiscal, y reiterando lo que ya expresara en su día ante el órgano jurisdiccional encargado de la instrucción de la causa (f. 33 y 34 de autos) que no sabía que siguiera vigente la orden de alejamiento, pensaba que todo estaba bien y estaba convencido de que la medida se había alzado, añadiendo que esperaban que el Juzgado les comunicara el cese.

2º/ Lo cual vino avalado por la declaración testifical de Dª Mariana , esposa del acusado, a quien no se oyó en declaración en fase de instrucción pese a haber sido acordada la práctica de dicha diligencia, y quien dijo con rotundidad en la vista oral que tres días después de acordarse la medida cautelar citada habían reanudado la convivencia compartiendo el mismo domicilio -lo que confirmó el hijo de Mariana , Fulgencio , a preguntas de la defensa-, que además trabajaban juntos en el establecimiento que regentaban en Miranda de Ebro y por ello lo puso en conocimiento de la autoridad policial, que estaba al corriente de estas circunstancias, por lo que pensó que se había cancelado la medida de alejamiento.

3º/ Además, considera, que pudiera haberse deducido que el acusado era conocedor de la vulneración en que incurría de haberse acreditado una actitud evasiva ante la presencia policial, sin embargo del testimonio de los agentes en tal sentido no puede extraerse tal conclusión pues se ofrecen versiones contradictorias, de un lado la de los agentes con carnet profesional nº NUM001 y NUM000 que manifiestan que el acusado y Mariana se alejaban entre sí, cada uno hacia un lado, cuando los agentes se aproximaban a ellos, y de otro la del Policía Local con carnet profesional nº NUM002 , que declara en juicio que al ir hacia ellos el acusado y Mariana estaban juntos, sentados, y cuando se les iba a identificar fue la señora la que intentó eludirles, lo que dista respecto de lo manifestado por los mismos agentes al tiempo de presentar al acusado en dependencias policiales como detenido, ya que en el atestado se señala que "han observado en el lugar la presencia de dos personas, las cuales ante la presencia de la dotación policial han mostrado una actitud claramente huidiza y esquiva tratando claramente de abandonar el lugar en dirección contraria a donde se hallaban los comparecientes y a un paso apresurado, motivo por el cual se han dirigido a ellos, procediendo a solicitarles que acreditasen su identidad resultando ser Armando y Mariana y consultados los antecedentes de estas personas comprueban como a Armando le consta en vigor una orden de alejamiento", para después añadirse que "la llamada Mariana ante el requerimiento policial toma una actitud esquiva tratando de eludir la acción de los agentes en todo momento" .

4º/ También tiene en cuenta que los tres agentes coinciden en afirmar en el plenario que el acusado y su acompañante se dejaron ver mucho tiempo juntos, sentados, en zona céntrica y transitada (aunque uno de ellos, el agente nº NUM001 concretamente, no recuerda si había algún testigo), indicando igualmente que tenían dudas sobre si la orden de alejamiento seguía o no en vigor, por lo que llamaron para confirmar si estaba vigente, de lo que se infiere que conocían al acusado y a Mariana y conocían de una situación que deparó la orden de alejamiento que se cita, aunque no si estaba o no en vigor aún, lo que tampoco guarda relación con lo manifestado en el atestado cuando se señala en el mismo que comprueban que hay una orden de alejamiento contra el acusado cuando consultan los antecedentes de estas personas una vez acreditada su identidad.

5º/ Finalmente, considera que, si a la situación descrita anteriormente se une el hecho de haber transcurrido año y medio desde que se dictara la resolución sin que se conozca qué ha deparado el procedimiento en el curso del cual se adoptó aquella, que la reanudación de la convivencia data de escasos días después de acordarse la medida cautelar, es decir, prácticamente el citado año y medio, según refieren Mariana y su hijo e igualmente el acusado, difícil es pensar que en una localidad como Miranda de Ebro, en todo ese tiempo, no hayan sido vistos juntos más veces el acusado y Mariana , máxime si trabajaban y regentaban un establecimiento comercial juntos, como también es difícil creer que el acusado sea consciente de que aproximarse a Mariana es constitutivo de delito y a pesar de ello se siente con ella en una terraza a la vista de todo el mundo un viernes a las dos y media de la tarde, a menos que se halle en el erróneo convencimiento de que la orden de alejamiento no pervive, como así le pudo indicar aquella y en tal sentido manifestó esta última en juicio".

Por tanto, la primera discrepancia sostenida por el Ministerio Fiscal con los argumentos absolutorios ofrecidos por la Juzgadora de instancia, pasa por introducir una duda en la verosimilitud de la declaración prestada por la víctima, derivada del hecho -según se señaló- que la misma ha venido consintiendo -desde la fecha de la medida precedente, y en la que se imponía la prohibición de aproximación y comunicación-, un acercamiento con el acusado, con el que "dijo con rotundidad en la vista oral que tres días después de acordarse la medida cautelar citada habían reanudado la convivencia compartiendo el mismo domicilio -lo que confirmó el hijo de Mariana , Fulgencio , a preguntas de la defensa-, que además trabajaban juntos en el establecimiento que regentaban en Miranda de Ebro y por ello lo puso en conocimiento de la autoridad policial, que estaba al corriente de estas circunstancias, por lo que pensó que se había cancelado la medida de alejamiento".

Dicha discrepancia, ha sido resuelta, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2010 , que tiene señalado que, "respecto al delito tipificado en el art. 468.2 del Código penal , ...no pudiéndose atender las razones que el recurrente expone acerca del propio consentimiento de la víctima , pues hemos tomado el Acuerdo Plenario de fecha 25 de noviembre de 2008, en punto a la interpretación del art. 468 del Código penal , que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal ". Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual".

En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer , ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero ).

Del propio modo, la STS 69/2006, de 20 enero , en donde se afirma que el consentimiento solamente podría apreciarse sobre la óptica de un error invencible de tipo.

Las condiciones psicológicas de la víctima, que se recogen en el tercero de los hechos probados, abundan la posición de la irrelevancia de tal consentimiento.

En consecuencia, el quebrantamiento de condena ha de afirmarse...".

La segunda discrepancia sostenida por el Ministerio Fiscal con la sentencia recurrida se sustenta en el hecho de que, en atención al bagaje probatorio tenido en cuenta, claramente se colige la intencionalidad del acusado y, por tanto, en la antijuricidad de su acción., sin que pueda apreciarse un error invencible de tipo, como parece aplicar la sentencia recurrida.

Por tanto, según el Ministerio Fiscal, el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en los siguientes detalles y consideraciones:

1º/ Se acredita que el inculpado cometió el delito objeto de condena, por cuanto hay que tener en cuenta que ha quedado acreditado la comisión del delito imputado, ya que el acusado conocía las consecuencias antijurídicas del acercamiento a la persona protegida.

2º/ En todo caso, respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar , el acusado no obró en la creencia de que no estaba quebrantando una condena, y que el cumplimiento de la misma dependía de la voluntad de la mujer,

Efectivamente, el acervo probatorio obrante en autos y practicado en el juicio oral, a saber, fundamentalmente testifical y documental, permite concluir con la autoría del acusado del delito de que se le acusa por el Ministerio Fiscal en este procedimiento.

Así, constan en autos los siguientes extremos:

1º/ Que, con fecha 13 de enero de 2010 fue dictado Auto por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. Uno de Miranda de Ebro (Burgos) en Diligencias Previas núm. 4/2010 en cuya parte dispositiva se acuerda, entre otras cuestiones, lo siguiente: "Prohibir cautelarmente a Armando acercarse a Mariana en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, y a su lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 200 metros. La prohibición de acercamiento domiciliario incluye, además de la vivienda en sí misma, el inmueble en el que se halla y sus zonas comunes. Así mismo se le prohibe comunicarse con ella por cualquier medio..."

2º/ Que, esta medida de alejamiento tendría como duración la tramitación de la causa ..."

3º/ Que, la citada resolución fue notificada mediante lectura íntegra y entrega de copia literal en fecha 13 de enero de 2010 al acusado, Armando y a su esposa y solicitante de la orden de alejamiento, Mariana .

4º/ Que, sobre las 14'30 horas del día 10 de junio de 2011 el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue visto por los funcionarios del cuerpo de Policía Local de Miranda de Ebro (Burgos) con carnet profesional nº NUM000 , NUM001 y NUM002 en compañía de Mariana en vía pública urbana de la citada localidad burgalesa, concretamente en calle San Juan nº 2, siendo detenido cuando solicitada la identificación de ambos pudo comprobarse que al acusado le constaba en vigor la orden de alejamiento referenciada ".

5º/ Sin que a esa fecha se hubiera adoptado resolución alguna que hubiera modificado las medidas cautelares penales de aproximación y comunicación mencionadas.

6º/ Pese a ello, el acusado, y así lo reconoció la víctima, desde los tres días siguientes a dicha resolución, viene conviviendo con la misma.

Como se ha dicho, el hecho de que en el caso de autos concurriera el consentimiento de la víctima es absolutamente irrelevante, tal y como también ha declarado esta Audiencia Provincial de Burgos, ya desde la Sentencia de 29 de Octubre de 2009 , que recoge la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2009 de la que es ponente Joaquín Delgado García, cuyo tenor literal es el siguiente:

"SEXTO.- En la parte 2ª de este motivo 3º, por el mismo cauce delart. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida delart. 468 CP.

Acudiendo a los hechos probados de la sentencia recurrida aparecen con claridad los elementos constitutivos del tipo de delito definido en tal norma penal:

1º. Existió un auto de 26.2.2000, debidamente notificado al interesado, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, por el que se acordó la medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación de Armando respecto de su esposa Mariana e hijas del matrimonio durante el tiempo de tramitación de ese procedimiento que terminó con sentencia condenatoria para el aquí recurrente que dio origen a la ejecutoria 98/2004 del Juzgado de lo Penal nº 10de la misma ciudad.

2º. A pesar de tal prohibición el procesado acudió al domicilio de Mariana , llegando incluso a quedarse allí desde primeros de junio de ese año 2002, siendo el 16 de junio y el 16 de julio del mismo año cuando ocurrieron los concretos hechos de este procedimiento.

Estos hechos no han sido objeto de debate en momento alguno. Y son admitidos como ciertos en el propio escrito de recurso que estamos examinando, pues lo único que alega sobre ese tipo de delito la defensa de Armando , en las cuatro líneas últimas de este motivo 3º, es que "al haber vuelto al domicilio conyugal con el consentimiento de su esposa no hay quebrantamiento de medida cautelar".

Contestamos en los términos siguientes:

A) En primer lugar hemos de decir que lo aquí afirmado por el recurrente no respeta los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo que esta dice no es que la esposa hubiera consentido en el regreso de su marido al domicilio familiar, sino que este se quedó a vivir allí, "sin que la esposa pusiera en conocimiento de autoridad alguna tal circunstancia". Extremo que luego queda precisado en el fundamento de derecho 4º cuando nos dice que la víctima fue rotunda en este punto manifestando que le había retirado las denuncias pero no la orden de alejamiento.

B) Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito delart. 468 CP., en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos delart. 468 CP"; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

En los mismos términos se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2009 (ponente Luis Román Puerta Luis que señala lo que sigue:

"TERCERO. El segundo motivo, al amparo delart. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley, por estimar infringido, por su indebida inaplicación, elart. 468.2º del CP, de quebrantamiento de medida cautelar, atribuible a Florian y a Adoracion .

La razón de este motivo es que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, porauto de 17 de enero de 2007 , impuso a ambos acusados "la prohibición mutua y recíproca de aproximarse a menos de mil metros el uno del otro, de sus domicilios, de sus lugares de trabajo y de cualquier lugar frecuentado por ellos, así como comunicarse mutuamente por cualquier medio, hasta que recayera resolución que pusiera fin al procedimiento". Resolución judicial que fue notificada personalmente a ambos acusados en la misma fecha de su dictado; no obstante lo cual, "Adoracion y Florian de forma voluntaria continuaron conviviendo".

El Tribunal de instancia, de acuerdo con la tesis mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 , ha entendido que "en la actualidad es atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación cuando se ha reanudado voluntariamente la relación entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma, puesto que en este caso desaparece la necesidad de la medida cautelar".

Frente la referida tesis, el Ministerio Fiscal cita la mantenida en la STS de 19 de enero de 2007 , según la cual "la existencia del delito de quebrantamiento, aunque la mujer haya permitido la entrada de su pareja en el domicilio, manteniendo que la vigencia del bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida".

El Tribunal de instancia dice que ha absuelto a ambos acusados del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venían acusados, modificando el criterio con el que venía pronunciándose anteriormente sobre este tipo de conductas, en atención a la corriente jurisprudencial mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 y la STS de 20 de enero de 2006 , en las que se viene a considerar atípica una conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente (v. FJ 5º).

Mas, frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ).

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E .), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas.

Como quiera, pues, que, en el presente caso, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Barcelona, en las Diligencias Previas 57/2007, dictó el auto de 17 de enero de 2007 , "por el que impuso a Adoracion y a Florian la prohibición mutua y recíproca de aproximarse a menos de mil metros el uno del otro, de sus domicilios, de sus lugares de trabajo y de cualquier lugar frecuentado por ellos, así como de comunicarse mutuamente por cualquier medio, hasta que recayera resolución que pusiera fin al procedimiento", y dicha resolución fue notificada personalmente a ambos acusados "en la misma fecha de su dictado", "pese a lo cual, con pleno conocimiento de las prohibiciones impuestas, Adoracion y Florian de forma voluntaria continuaron conviviendo, fijando su domicilio en una habitación arrendada en la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 de Barcelona" (v. HP), es patente que ambos, al incumplir voluntariamente la citada resolución judicial, incurrieron en el tipo penal previsto en elart. 468 del CP-cuya falta de aplicación se denuncia en este motivo-; precepto, éste, en el que se castiga con las correspondientes penas a "los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, medida cautelar, conducción o custodia", consistiendo dicha pena en prisión de seis meses a un año, la cual se impondrá, en todo caso, como se establece en elart. 468.2 CP, "a los que quebrantaren una pena de las contempladas en elartículo 48 de este Códigoo una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere elart. 173.2". Conducta y circunstancias que, por lo anteriormente expuesto, es indudable que concurren en el presente caso, por lo que procede la estimación de este motivo."

Sentado lo anterior sobre el consentimiento de la víctima, ha de significarse que la defensa ha alegado la existencia de una error invencible en su informe y ello teniendo en cuenta que la testigo declaró que "no sabía leer ni escribir. Nadie se lo explicó. No leyó la sentencia ni tampoco pudo leerla el acusado. Fue ella quien le llamó y fue con él porque ella entiende más. Creían que actuaban de forma correcta".

Sobre ello se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 23 de Junio de 2008 que expresamente dice que "(...) Por otro lado, tampoco identificamos error de prohibición con efectos exculpantes. En este sentido, es cierto que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma o de un concreto mandato no pudo conocer su alcance. El error de prohibición, junto con el de tipo, actuaría como una verdadera cláusula de escape justificada desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal.

Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho o del mandato por parte del destinatario. En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que ésta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal. Como principio general debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuridicidad, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible. Cabe, pues, considerar que el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar. Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo. Dicho espacio nos suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento normativo puede tener o no efectos disculpantes.

Tomando como base no sólo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve y ejerce sus actividades, se puede entonces distinguir cuándo el conocimiento de la norma o del mandato concreto es algo evidente y cuándo el desconocimiento de los contenidos normativos es plausible incluso en personas motivables por el derecho, de tal manera que una pena, atendiendo a los fines de la misma, no tendría sentido.

Esta aproximación al contexto de lo cotidiano, permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. En este sentido, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una "reserva de conocimientos" relativos a su mundo vital. Es un saber caracterizado por su incuestionabilidad, que se asienta en consideraciones de experiencia individual y colectiva. Sin este conocimiento la persona no podría desenvolverse en la sociedad. De alguna manera, este tipo de conocimiento determina la propia comprensión de la realidad social. Determinados mandatos elementales conforman dicha reserva de conocimiento y, desde luego, su incumplimiento implica conciencia de antijuridicidad aunque durante la ejecución de la conducta prohibida la persona no se repita o reflexione expresamente sobre el contenido ilícito de la acción u omisión.

La conciencia de antijuridicidad en estos casos no viene determinada exclusivamente por una determinada representación mental lingüística sino que también se nutre por lo que algunos autores denominan como pensamiento material o imagen mental conceptual basada en prefiguraciones personales asumidas desde la experiencia.

Aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o aun cuando algunas representaciones adquieran ciertos perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante.

No puede acreditarse respecto a esas situaciones estereotipadas que el conocimiento nunca se tuvo o que en algún momento se ignoró. La única excepción posible es que el sujeto en cuestión sea inimputable, lo que le impide la adquisición de una comprensión común de la cotidianidad y de los mandatos, lo que no acontece, de forma evidente, en el caso de autos. En el supuesto que nos ocupa, debe partirse del contexto de cotidianidad situacional en el que se producen los hechos justiciables. El Sr. Armando se ha visto implicado en diferentes procesos judiciales a raíz de la crisis de relación con la Sra. Mariana . La sentencia condenatoria que incluía penas accesorias de alejamiento le fue notificada, con expresa información de su contenido. Participó de forma personal en el proceso y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve.

Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas. El Sr. Armando fue asistido por letrado durante el curso de la causa y, por tanto, disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas. El estándar aplicable, por tanto, es el específico del tráfico o del contexto singular en el que se desenvolvía el recurrente. Y es evidente que una persona sometida a un proceso penal, asistido de letrado, al que por sentencia se le ordena de forma precisa que se abstenga de un determinado comportamiento no puede argüir desconocimiento de la vigencia del mandato y de una resolución judicial que ni de forma explícita o implícita sugiere una extinción de dicha orden. De contrario, el esfuerzo de conciencia, el potencial de reconocimiento, del que disponía le obligaba antes de aventurarse a incumplir lo que se le ordenó a recabar consejo o información precisa y cualificada que le permitiera superar un putativo estado de duda o de incerteza.

El cuadro probatorio, la permite afirmar, de manera indudable, que el inculpado disponía de todos los elementos cognoscitivos que le permitían "actualizar" su representación conceptual sobre la obligación que le incumbía y sobre la antijuridicidad de su incumplimiento. La conclusión es clara: no puede reconocerse error ni disculpante ni exculpante."

Cuestiones ésta (consentimiento), de la que se hace eco la Circular nº 5/11 de la Fiscalía General del Estado.

Pues bien, en el caso que nos ocupa es evidente que no concurre el error que se pretende y aplicando la anterior doctrina ha de afirmarse que el acusado estuvo sometido a un procedimiento penal por un delito de violencia de género en el que fue asistido por Letrado, no siendo acorde con la Doctrina aplicable argumentar desconocimiento de la resolución judicial y, en particular, de la prohibición de aproximación que se le imponía, puesto que, en principio, le fue notificada la resolución de alejamiento, hasta el punto de ser requerido para su cumplimiento y de las consecuencias derivadas de ello, siendo indiferente -como se ha dicho-, que la víctima consintiera en la convivencia.

En todo caso y de considerar ese desconocimiento -al sostenerse por la Defensa que la víctima había puesto en conocimiento de la policía la reanudación de la convivencia-, hubo de realizar ese esfuerzo de información sobre el alcance de la resolución y de la prohibición que le permitiera superar esa duda o desconocimiento que se dice y alega, acudiendo al juzgado de instrucción a fin de que se dejara sin efecto la vigencia de la orden de Protección,, lo cual no ha verificado, de ahí que resulte también irrelevante a que hubiera transcurrido mas de un año desde su adopción, pues lo fue durante toda la tramitación de la causa, lo cual supone, la existencia de una sentencia firme o un auto de sobreseimiento, que no es el caso.

En definitiva, la Sala no puede compartir el argumento de la juzgadora de instancia, pues la voluntariedad de la acción descansa en el hecho de acercarse a la víctima -con independencia de su consentimiento-, mientras existía una orden de alejamiento que no había sido cancelada por el juzgado que la acordó; por lo que tal conducta es encuadrable en el tipo penale invocado por el Ministerio Fiscal.

Es decir, partiendo de los datos irrefutables obtenidos del material probatorio tenido en cuenta en esta resolución, debe concluirse -al contrario de lo que sostiene la juzgadora de instancia- en la existencia de un reproche normativo en la conducta del denunciado, ya que con independencia del consentimiento de la víctima, en modo alguno se aprecia un error de tipo invencible en la conducta del mismo.

Por tanto, dicha nueva valoración de la prueba por parte de esta Sala, y analizado el amplio contenido de las presentes actuaciones, lleva a obtener la convicción judicial (Art 741 L.E.Cr .), de que ha existido un error relevante en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia en la integración inadecuada de la conducta típica contemplada en el art. 468.2 del CP .

En consecuencia, y al colegirse una errónea aplicación de la figura típica contemplada en dicho precepto, dimanante de una errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, procede estimar dicho motivo de recurso y considerar los hechos como constitutivos del delito invocado por el Ministerio Fiscal, lo que lleva a revocar dicha sentencia en los términos anunciados.

TERCERO. - En cuanto a la PENALIDAD aplicable a la infracción cometida, hay que tener en cuenta el límite acusatorio formulado por el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, y el hecho de que el delito de Quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP , lleva aparejada la pena de prisión de seis meses a un año por tratarse del quebrantamiento de una pena contemplada en el art. 48 del CP .-.

Por tanto, procede imponer pena de seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (art. 56 CP ), imponiéndose en su grado mínimo, teniendo en cuenta el límite acusatorio formulado por el Ministerio Fiscal

CUARTO. - Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), imponiendo las costas de primera instancia al inculpado al amparo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, en la causa núm. 24/11, y en fecha de 22 de Julio de 2.011 , del que dimana este rollo de apelación, y REVOCAR la referida sentencia, que debe quedar redactada en los siguientes términos:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Armando , como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costa de la primera instancia".

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN , Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.