Sentencia Penal Nº 363/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1041/2011 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
NIG: 0401337P20110000802
Procedimiento Abreviado 1041/2011
Ejecutoria:
Asunto: 100950/2011
Negociado: AD
Proc. Origen: Proc. Abreviado 36/2011
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº6)
Contra: Juan Manuel
Procurador: ANTONIO MOLINA MIRAS
Abogado: LABRACA LÓPEZ, JOSÉ LUIS
SENTENCIA NUMERO 363/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALMERIA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA:
Dña. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almería
Diligencias Previas 6534-09
Rollo de Sala nº 1041/11
En la Ciudad de Almería a veintiuno de Noviembre del año dos mil doce.
En esta Sala se ha visto el Rollo nº 1041/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería,
Procedimiento Abreviado nº 36 de 2011, y tramitado por los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita

de armas, contra el acusado Juan Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Cecilio y de
Elvira , nacido en Madrid y domiciliado en Aguadulce, Roquetas de Mar, sin antecedentes penales, en prisión
preventiva por esta causa desde el 16 de Julio de 2009 al 20 de Julio de 2009, de solvencia no declarada,
representado por el Procurador D. Antonio Molina Miras y defendido por el Letrado D. José Luis Labraca
López. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dña. LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO .- Las diligencias que nos ocupan se incoaron en virtud de atestado de la Policía Nacional, Comisaría de Almería. Se tramitaron en Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, que después de la investigación oportuna dictó Auto de continuación por las normas del Procedimiento Abreviado de 21 de Febrero de 2011.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación provisional, solicitando la apertura de Juicio Oral contra Juan Manuel , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso 1 º, 369.3 º, 372 y 374 del Código Penal , solicitando la pena de siete años de prisión y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, conforme al art.

53 del Código Penal , accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al art. 56, e inhabilitación especial para el ejercicio de actividad comercial de hostelería en establecimiento abierto al público por tiempo de 4 años, así como el comiso de la sustancia estupefaciente y arma intervenida a las que se dará el destino legal, y del dinero intervenido al que se dará igualmente el destino previsto en la Ley de Fondo de Bienes Decomisados 17/03; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 563 del Código Penal la pena de un año y tres meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al art. 56 del Código Penal y pago de costas.

El 15 de Junio de 2011 el Juzgado dictó Auto de apertura de Juicio Oral. La Defensa solicitó la libre absolución en su escrito de calificación provisional.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, y turnados que fueron a esta Sección se formó Rollo de Sala y se designó ponente, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 19 de Noviembre de 2012, previa declaración de pertinencia de las pruebas propuestas.

El acto tuvo lugar el día y hora previstos, con intervención del Ministerio Fiscal, el acusado y su defensa y se practicaron las pruebas.



CUARTO.- En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las de su escrito de calificación provisional. La Defensa hizo lo propio y alternativamente solicitó la aplicación del articulo 368.2º del Código Penal con la pena de nueve meses de prisión, accesorias y costas, por el delito contra la salud pública; y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de tres meses de prisión. También interesó la apreciación de la atenuante 21.2 del Código Penal y la 21.6 del mismo texto legal .

El acusado tuvo la última palabra, y seguidamente se declararon los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Del examen en conciencia de las pruebas practicadas, se declararon probados los siguientes hechos: Sobre las 22,15 horas del día 16 de Julio de 2009 la Policía Nacional interceptó al acusado, Juan Manuel , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, en el interior del local de su propiedad, pub 'Mamá ya lo sabe', situado en la calle Eduardo Pérez de esta Ciudad, como resultado del control y vigilancia que previamente habían realizado los agentes en el referido establecimiento. De este modo, y tras el oportuno registro se encontró en el interior de la barra un bolso del acusado con dos bolsitas de plástico negro con medio gramo cada una de ellas de cocaína. Asimismo bajo un congelador también se encontraron 13 bolsitas de plástico negro, conteniendo medio gramo cada una de la misma sustancia. El peso total de las 15 bolsitas fue de 7,17 gramos y una pureza del 70,44 %. En el cubo de basura se intervino también un envoltorio con restos de la misma sustancia, con un peso neto de 0,005 gramos y un porcentaje de pureza del 38,33 %, y en una lata dos trozos de hachis con un peso neto de 0,58 y 0,28 gramos respectivamente.

El valor de la cocaína en el mercado ilícito podría ascender a 882,35 euros. Asimismo en la caja registradora se ocuparon 439 euros y en cacheo personal varios billetes que totalizaron 609 euros. En el interior del local también se intervino una defensa eléctrica marca Power MAX, catalogada como arma prohibida en el vigente Reglamento de Armas (art. 5 apartado 1-C ).

Al menos desde el año 2000, el acusado padecía una grave adicción a la cocaína y al hachis, hasta el punto de que desde el año 2008 sufrió la perforación del paladar y del tabique nasal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se consideran probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública, aunque si lo son de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal .

El art. 368.1 del Código Penal regula el tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud. El precepto en cuestión describe de forma muy amplia las conductas que integran el tipo objetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, al referirse no solo a quienes realizan actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotropicas, sino a quienes de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su consumo ilegal o a quienes la posean con aquellos fines ( S.T.S. 776/2005 de 22 de Junio R.J 2005/5158 y en el mismo sentido la S.T.S 613/2008 de 9 de Octubre R.J 2008/6425 ). Esta última resolución mantiene, refiriéndose al mismo precepto, que en una descripción muy amplia, sanciona conductas relacionadas con el tráfico de drogas, desde la tenencia con esa finalidad, hasta el cultivo, elaboración o tráfico o en general cualquier otra conducta que lo favorezca, promueva o facilite. Es evidente que la relación de actos de venta constituye un acto ilícito. Asimismo, cuando se trata de tráfico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en que se aplique el art. 369.4 debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento.

Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el tipo agravado. Como se señalaba en la S.T.S 987/2004 de 13 de Septiembre .. es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en el establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero deposito transitorio de la sustancia poseída.

Asimismo como se recoge en la S.T.S 817/2008 de 1 de Diciembre , 844/2005 de 29 de Junio y 329/2003 de 10 de Marzo , sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SS.T.S 15/12/1999 y 19/12/1997) expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no consta la finalidad del tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita. B) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro que el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportununidades que ello reporta, existen montajes de ilegitimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público.... c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas.... excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero deposito transitorio de la sustancia poseída.... Así, en la S. 211/2000 de 17 de Julio, se dice que no deberá apreciarse la agravante especifica cuando solo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento de peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita al público del bar. ( S.T.S 10 de Octubre de 2011 ROJ 6369/2011 ).

Pues bien, a la vista de lo expuesto, y de las pruebas practicadas, no puede inferirse que el local del acusado fuese el establecimiento donde éste se dedicase al tráfico de sustancias estupefacientes. Ni que las sustancias intervenidas tuviesen esa finalidad.

En primer término la cantidad de droga aprehendida no excede del acopio que un consumidor de cocaína suele hacer. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala considera compatible con un fin de autoconsumo la posesión de la droga que no excede de un acopio para cinco días a partir de la cantidad que se considera consumo habitual diario. En el caso de la cocaína se considera como dosis diaria de un persona adicta al consumo de un gramo y medio, de acuerdo con el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de Octubre de 2001 ( SS. 23 de Junio de 2006 , 25 de Junio de 2007 , 8 de Julio de 2008 , entre otras) ( S.T.S 18 de Febrero de 2011 ROJ 1255/2011 ).

En este caso la cantidad de cocaína aprehendida con un total de quince papelinas o bolsitas de plástico fue de 7,17 gramos con un porcentaje de pureza del 70,44 %. La condición de consumidor del acusado queda suficientemente probada. Así, en el análisis del cabello elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, queda constatado el consumo de cocaína y cannabis en los seis meses anteriores a la toma de la muestra, que se remitió el 12 de Enero de 2010. En ese periodo de tiempo la concentración media obtenida se corresponde con un consumo alto de ambas drogas, aunque no especifica que el consumo hubiera sido homogéneamente alto en ambos casos. Así lo explicó también en la vista oral Dña. Sofía , cuando ratificó su informe. Asimismo indicó que la perforación del paladar y del tabique nasal constituían un indicio de consumo alto de droga, y que en términos generales este consumo podía producir incluso una psicosis tóxica con alteración de la capacidad volitiva.

Consta asimismo un informe de Dña. Andrea , médica del servicio provincial de drogodependencia y adiciones de Almería, en el que refiere que Juan Manuel fue a una sola entrevista el día 5 de Agosto de 2009 y comentó que tenia problemas de consumo de cocaína de 15 años de duración, y que en los últimos cinco había sido diario, así como de hachis. También indicaba el informe que padecía el acusado neuralgia del trigémino y problemas de paladar. Posteriormente, el 25 de Mayo de 2010 había acudido a las citas de psicoterapia concertadas, resultando de la analítica consumo de cocaína y de hachis. Más ilustrativo, si cabe, es el informe de la catedrática de medicina legal, Dña. Isidora , que compareció en la vista oral para ratificarlo, y expuso que había examinado al acusado y también había visto la historia clínica, diciendo que desde el año 1990 empezó a fumar hachis con habitualidad y desde 1995 consumía habitualmente hachis y cocaína, presentando signos inequívocos, como la rotura del tabique nasal y del paladar, adjuntaba fotografías. Refirió la perito la alta adicción a la droga, a la vista de lo que antecede y de los análisis e informes analizados. Hizo también la doctora un estudio psiquiátrico donde apreció una gran sinceridad y pérdida de memoria sobre datos esenciales de su vida. Además la adicción a la cocaína se manifestaba por la necesidad de la misma para mantener su actividad, contrarrestar la fatiga, el desinterés por el entorno y caer en estado depresivo.

En definitiva, concluyó la doctora que la adicción producía la necesidad de la sustancia que ya modificaba la voluntad al disminuir la esfera de control.

A la vista de todo lo expuesto, consideramos que, dado el alto grado de adicción del acusado la droga que se le intervino no excedía de sus necesidades de consumo. Y ello aunque incluyéramos el hachis, que también consumía, y que se aprehendió en unas cantidades insignificantes, de 0,58 y 0,28 gramos los dos trozos.

Por otro lado no concurren otros indicios de los que pudiera inferirse el tráfico ilícito. No se encontraron otros vestigios, tales como balanza de precisión, sustancias para mezclar la droga, u otros similares. La tenencia del dinero en metálico, no constituye tampoco un indicio significativo, si tenemos en cuenta de que se trataba de un pub de copas situado en el centro de Almería, y que según manifestó el acusado, y es posible que así fuera, conseguía de 3.000 a 4.000 euros mensuales. De otro lado, si se dedicaba al tráfico de drogas, no es factible que estuviera abonando una hipoteca desde el 2003 para el pago del local, que lo adquirió en esa fecha.

Bien es cierto que los agentes de policía que depusieron en el Juicio Oral dijeron que hicieron el registro porque estuvieron investigando previamente y comprobaron que el acusado podía dedicarse a la venta de estupefacientes y toleraba el consumo en el local. Sin embargo los dos policías admitieron que no tenían actas de intervención de droga en el establecimiento, ni observaron cuando entraron ningún acto de venta o consumo. El policía nacional nº 87.677 dijo que identificaron a un cliente que llevaba una bolsita negra con cocaína. En el mismo sentido declaró el policía nº 76.651, diciendo que cuando llegaron había pocos clientes, y uno de ellos tenia una bolsita enrollada como un caramelo, como las otras que se encontraron.

Ahora bien, estas declaraciones contrastan con las de Sixto que dijo que la bolsita estaba a dos metros de él, en el suelo, y que a él no se le intervinieron droga, ni declaró en Comisaría.

De hecho, la bolsita en cuestión o la sustancia que tuviera no fue remitida para su análisis, de ahí que no se haya podido determinar si era o no cocaína, como afirmaron los agentes.

A la vista de lo que se ha razonado no concurren pruebas suficientes para inferir la comisión del delito de tráfico de drogas, ni por supuesto para aplicar la agravación de establecimiento o local abierto al público.

Ha de primar la presunción de inocencia. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. ( S.T.S 3 de Mayo de 2010 ROJ 2759/2010 ).

Es por todo ello que procede la libre absolución del acusado por el delito contra la salud pública que se le imputaba.



SEGUNDO.- No ocurre lo propio con el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal .

Considera el T.C que, a tenor del art. 563 del Código Penal las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente aquellas que cumplen los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvió afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el reglamento al que la Ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 del Código Penal todas aquellas armas que se introducen en el catalogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concepto de peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( S.T.C 111/1999 de 14 de Junio ). Considera el T.C que a través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal y solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución ( S.T.C 24/2004 de 24 de Febrero ) ( S.T.S 18 de Mayo de 2012 ROJ 3495/2012 ).

En este caso se le incautó al acusado una defensa eléctrica marca POWER MAX, de color negro.

Según el informe emitido por la Brigada de Policía Científica de Almería se encuentra catalogada en el vigente Reglamento de Armas (art. 5, apartado 1.c ) como arma prohibida, estando 'prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias'. Además se encontraba el arma en buen estado de funcionamiento y conservación, alimentada mediante dos pilas tipo 6LR61 de 9 voltios cada una, que estaban cargadas y alojadas en el interior de su empuñadura. Carece de sentido la alegación del acusado en el sentido de que la tenia en su poder porque hubo un altercado en el local con personas peligrosas, y la guardó sin entregarla a la policía, pues el policía nº NUM001 , que compareció en la vista oral dijo que el arma funcionaba perfectamente y estaba en buen estado de funcionamiento. No se han probado las alegaciones del acusado, y que duda cabe que resulta peligroso el uso de la defensa, no constando que su uso obedeciera a fines lícitos, conforme al art. 565 del Código Penal .



TERCERO .- El acusado es autor del delito en cuestión, por haber realizado personal y voluntariamente los hechos que lo configuran ( art. 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No es preciso atender la atenuante del art. 21.2 del Código Penal , pues se relacionaba con la comisión del delito del que ha resultado absuelto.

Tampoco se aprecian las dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal . Esta atenuante fue introducida en su actual redacción por la L.O 5/2010 de 22 de Junio por la que modifica la L.O 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal. La atenuante estudiada parte de un presupuesto la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, al que añade dos condiciones negativas: que dicha dilación no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El plazo razonable, la ausencia de retrasos, el tiempo prudente, sensato y normal, ' la dilación indebida y extraordinaria', siguen siendo conceptos tan imprecisos que se hace imprescindible integrarlos con sujeción a los Convenios Internaciones y a la jurisprudencia del TEDH y del T.C. español. El articulo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oida dentro de un plazo razonable' ( S.T.S 29 de Febrero de 2012 ROJ 1594/2012 ).

En este caso no concurre la atenuante que nos ocupa, porque la tramitación de la causa, a pesar de que se ha extendido en el tiempo más de tres años, ha precisado de la practica de múltiples informes periciales: análisis de la droga, análisis del cabello, informe de balística, informes forenses y de drogodependencia. Lo que justifica el transcurso de este espacio temporal, que no excede del periodo razonable para el enjuiciamiento de la causa.



CUARTO .- Conforme al articulo 66.6º del Código Penal , al no concurrir circunstancias atenuantes y agravantes se impondrá al acusado el mínimo de la pena prevista en el art. 563 del Código Penal que será de 1 año de prisión.



QUINTO.- El acusado ha de hacerse cargo de la mitad de las costas causadas, al ser absuelto de uno de los delitos que se le imputaba.

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Manuel del delito contra la salud pública que se le imputaba, debiendo devolverse el dinero intervenido. Asimismo condenamos al acusado Juan Manuel , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas.

Dese el destino legal a la sustancia estupefaciente en su día intervenida en la presente causa.

Le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo de prisión preventiva que sufrió por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.