Sentencia Penal Nº 363/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 64/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE SALA Nº 64/2.011-L

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 873/2.011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 30 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.

D. GERARD THOMÁS ANDREU

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

D. FRUITÓS RICHARTE TRAVESSET

En la Ciudad de Barcelona a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 873/2.011, Rollo de Sala nº 64/2.011-L, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, por delito contra la salud pública, contra Felix , indocumentado con NIP nº NUM000 y número ordinal de informática policial NUM001 , así como documento de clase que no consta nº NUM002 , que se dice nacido el día NUM003 de 1981, actualmente de 31 años de edad, natural de Sialkot (Pakistan) hijo de Mohamed y de Surya (o Ishaq) y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa, por la que estuvo detenido los días 22 y 23 de febrero de 2.011; representado por el Procurador de los Tribunales D. Carles Badia Martínez, y defendido por la Abogada Dª. María del Mar Ropero Ibáñez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. GERARD THOMÁS ANDREU, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad; y pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión -solicitando el cumplimiento de la misma en España- y multa de veinticuatro euros con cuatro días de arresto en caso de impago, accesorias y pago de costas.

Asimismo solicitó la destrucción de la droga ocupada y la aplicación del dinero ocupado a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias del acusado.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado Felix , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos que estimó probados no constituyen delito alguno. Alternativamente estimó tales hechos constitutivos del delito del artículo 368.2º del Código Penal y solicitó la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el párrafo 1º del mismo precepto.

Hechos

Se declara probado que el día 22 de febrero de 2.011, sobre las 16:15 horas, a la altura del nº 47 de la calle Valldonzella de Barcelona, agentes de la Guardia Urbana de Barcelona observaron que Felix , mayor de edad, indocumentado en situación irregular en España por no tener autorización para residir en el territorio nacional y constar Decreto de Expulsión del mismo de fecha 10 de junio de 2.008, entregó a quien resultó identificada coo Alicia , un pequeño envoltorio conteniendo una sustancia en polvo de color blanco, con un peso bruto de 3,33 gramos, a cambio de dos billetes de a 10 €, que, inmediatamente, ocuparon en la mano de dicho Felix , de igual modo que ocuparon a dija Alicia el referido envoltorio.

Fundamentos

PRIMERO. El delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en su concreta modalidad de tráfico de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud, además de la concreción de la conducta, descrita en el precepto con término tan amplio que engloba cualquier transmisión de dichas sustancias, a título oneroso o lucrativo -con las precisiones que derivan de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que es ocioso ahora citar-, exige, obviamente, la prueba de la naturaleza de la sustancia transmitida.

En los hechos declarados probados consta aquella conducta, integrante de lo que ha venido en llamarse "pequeño tráfico", esto es, la venta callejera en pequeñas cantidades, generalmente a consumidores. Pero no consta probada con las exigencias que un pronunciamiento condenatorio precisa, la naturaleza de la sustancia transmitida o vendida, esto es, con capacidad para fundar la plena convicción, exenta de toda duda razonable, en el Tribunal.

Ciertamente, se da la sospecha de que lo transmitido fuera heroína, como resulta ser la sustancia analizada en el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (el 10,3 % -con un posible error en más o en menos de 0,6%- del peso neto del polvo contenido en un envoltorio -0,416 gramos-, lo que hace un total de 0,043 ± 0,002 gramos), pero existen elementos que impiden que tal sospecha alcance el grado de convicción y ni siquiera de indicio suficiente para lograrla, y ello, no por el informe pericial en sí, en que consta el resultado de tal análisis que se expone al folio 36 de la causa y que conforme al artículo 788.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene carácter de prueba documental, sino porque se da la duda, suficiente, de que lo analizado fuera lo efectivamente transmitido y ocupado en la ocasión de autos.

Tal duda se sustenta, en primer lugar, en que en el atestado policial se hace constar por diligencia (en su traducción del catalán) "Que la sustancia intervenida ha sido transmitida al Instituto Toxicológico de Barcelona y el documento original se hará llegar a V.I. mediante ampliatorias", lo que no fue así -la remisión del documento original- que fue reclamado de dicho Instituto directamente por el Juzgado instructor, lo que no descarta la posibilidad de que lo remitido no fuera la sustancia intervenida, es decir, que existiera error en su remisión o recepción.

Pero, es más determinante de la duda el contenido de la "DILIGENCIA DE PESAJE Y DROGOTEST" que obra al folio 3 del atestado en que, además de constar que el peso bruto aproximado del envoltorio es de 3,33 gramos -y sin que pueda entrarse en su correspondencia con los 0,416 gramos del peso bruto de la sustancia contenida- se hace constar "Que se ha efectuado la prueba indiciaria 'Drogotest' de la sustancia intervenida y ha dado NEGATIVO al reactivo de Heroína y POSITIVO al reactivo de COCAINA.- Que la prueba ha sido realizada a las 20:00 horas del día 22 de febrero de 2011 por el agente con TIP número 16537 adscrito a URIA." (la negrita y mayúsculas en el original traducido). Discordancia entre la naturaleza de la sustancia ocupada y sometida a la "prueba indiciaria" en el atestado, y el resultado de la prueba pericial documentada que, ciertamente, puede ser debida a un error al hacer constar el resultado, pero también a que el error radique en que no se trata de la misma sustancia, la ocupada y la analizada pericialmente.

No puede despejar la duda la declaración en sede policial de Alicia obrante al folio 41, que no puede tenerse en cuenta en la medida de que no ha sido prestada en el juicio oral con cumplimiento de los principios y garantías que lo rigen, particularmente las de contradicción e inmediación; y es que la declarante ni siquiera fue propuesta como testigo para dicho acto, como tampoco lo fueron el agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que recibió dicha declaración ( NUM004 ), distinto de los que en el atestado inicial actuaban como instructores y secretarios, ni estos últimos, ni aún el agente que practicó el "Drogotest", estando identificado por su número profesional, como tampoco el que, materialmente, entregara o remitiera el envoltorio a analizar por el Instituto Nacional de Toxicología.

SEGUNDO. Como se ha dicho, un pronunciamiento condenatorio exige la plena convicción del Tribunal y, por tanto, exenta de toda duda razonable, lo que se traduce en que el dubio0 debe favorecer al acusado. Todo ello, determina que, no acreditada la naturaleza de la sustancia ocupada como droga o estupefaciente, puesto que ni puede ser considerada cocaína, en razón de que el resultado de la prueba mediante el aparato "Drogotest" es un mero indicio insuficiente, visto el resultado del análisis pericial, y tampoco éste puede lograr dicha convicción, en cuanto no existe constancia cierta de que lo analizado es lo ocupado y transmitido.

Por todo lo expuesto, procede la libre absolución del acusado Felix y la declaración de oficio de las costas procesales, así como la devolución al mismo del dinero que le fue ocupado, y la destrucción de la sustancia analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, por ser de ilícito comercio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Felix del delito contra la salud pública del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, y declaramos de oficio las costas procesales.

Firme esta sentencia, devuélvase a Felix la cantidad de VEINTE EUROS (20 €) que le fue ocupada por razón de esta causa, y procédase a la destrucción de la sustancia analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, por ser de ilícito comercio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.