Sentencia Penal Nº 363/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 433/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00363/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf: 981 18 20 74/75/36

Fax: 981 18 20 73

Modelo: 213100

N.I.G.: 15036 43 2 2011 0002557

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000433 /2012 T

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de FERROL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000226 /2011

RECURRENTE: Cirilo

Procurador/a: MARIA ELENA PASION LOPEZ LACAMARA

Letrado/a: JAVIER SEOANE TOJO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 363

ILTMO. SR. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

DOÑA Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a dos de octubre de dos mil doce.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 433/12, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol, en el Juicio Oral Núm.: 226/2011, seguidas de oficio por un delito de robo con fuerza en las cosas, figurando como apelante el acusado Cirilo , representado y defendido por los profesionales arriba indicados, y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol con fecha 01-10-2012, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente " FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Cirilo , arriba circunstanciado, en concepto de autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la gravante de reincidencia y la atenuante de grave adicción, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Cirilo , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 17- 02-2012, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 01-03-2012, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se opone el recurrente a la sentencia de instancia alegando incorrecta valoración de la prueba, vulneración de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo", y finalmente, incorrecta calificación jurídica y no tipicidad de la conducta.

No pueden tener las alegaciones del recurrente la trascendencia pretendida. Se produce tentativa de robo cuando se inicia la acción pero no se practican todos los actos necesarios para su consumación por causas ajenas a la voluntad del agente. Pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar con la iniciada ejecución, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción física se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racialmente no podía aceptarlas. Por lo demás el contenido del dolo depende de las circunstancias que acompañan la realización de la acción.

En el caso de autos la Juez de instancia desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere, ha efectuado una valoración probatoria razonable y adecuada teniendo en cuenta la hora de los hechos, las declaraciones del propio acusado que reconoció haber golpeado el cristal con una silla, la declaración de los testigos que llamaron a la policía y el testimonio del propietario del local cuando señala que el cristal no presentaba esos daños con anterioridad y el informe médico que deja constancia de una lesión inciso-contusa en la mano derecha del acusado. Todo ello permite deducir más allá de una duda favorable que el recurrente intentó acceder violentando el cristal al interior del establecimiento para consumar una finalidad apropiatoria y cesó en su empeño ante la dificultad para realizar un hueco más grande y el riesgo evidente de ser descubierto de persistir en su acción de golpear el cristal con una silla metálica a las tres de la madrugada. El acusado declaró ante el Juez de instrucción que "vio que llegaba la policía se fue al coche donde lo detuvieron".

La sentencia condenatoria se basa en prueba válidamente celebrada y correctamente valorada por la Juez de instancia. No se aprecia vulneración del principio "in dubio pro reo" que no puede ser invocado porque los Tribunales duden en determinadas circunstancias ni establece en que supuestos los Tribunales tienen el deber de dudar sino el modo en el que deben actuar en caso de duda.

SEGUNDO .- Invoca el recurrente que la atenuante de estar bajo la influencia de drogas tóxicas debe aplicarse como muy cualificada y que se debe aplicar también la circunstancia de reparación del daño.

Tampoco el recurso puede tener en este punto favorable acogida. No consta que en el momento de los hechos el acusado tuviera disminuida de forma importante su capacidad de comprensión y de decisión y así fue capaz de idear entrar en el establecimiento golpeando el cristal con una silla. No basta con alegar el consumo, ni con acreditar la condición de drogadicto para dar especial cualificación a la atenuación de responsabilidad ya aplicada como simples y, como adecuadamente pondera la Juez de instancia no consta que en el momento de los hechos el consumo de sustancias estupefacientes tuviera una especial incidencia en las facultades intelectivas y volitivas que le hicieran acreedor de la reducción, al menos, en un grado de la pena a imponer.

Tampoco es de aplicación la atenuante de reparación del daño o de disminución de sus efectos previsto como atenuante "ex post facto" y no para los casos de no consumación del hecho delictivo como el que constituye el objeto del presente procedimiento. Así la STS 809/07, de 11 de octubre precisa que dicha circunstancia no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad, por el hecho, sino de una legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer por ello la reparación privada posterior a la realización del hecho.

TERCERO .- No procede estimar el recurso en cuanto solicita la reducción de la pena en un grado más y la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente.

Al apreciar tentativa la Juez de instancia considera procedente rebajar la pena en dos grados con lo que el arco punitivo abarcará de 3 a 6 meses de prisión y dentro de dicho abanico consideramos que al concurrir una circunstancia atenuante y la agravante de reincidencia la pena de 4 meses efectivamente impuesta es adecuada a la naturaleza del hecho y del culpable a tenor de lo establecido 66.7 del C. Penal y dado que se está imponiendo la pena en la mitad inferior. Así la STS 16oo/98, de 15 de diciembre ha señalado que la pena a imponer por aplicación del art. 62 es de 6 meses y un año, y como concurre una circunstancia atenuante, la pena se sitúa entre 6 meses y nueve meses de prisión.

Se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en este recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 07-02-2012, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 226/2011, del Juzgado de lo Penal número 2 de Ferrol, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución. Se declaran de oficio las costas devengadas en éste recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.