Sentencia Penal Nº 363/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 8/2010 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00363/2012

Rollo: 0000008 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION 4 de VIGO

Proc. Origen: SUMARIO nº 1 /2010

SENTENCIA Nº363/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

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En VIGO, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/2010, procedente de SUMARIO nº 1/2010, del JDO. INSTRUCCION 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de AGRESIONES SEXUALES, contra Ildefonso con D.N.I. NUM000 , hijo de Ramón y Palmira, nacido en Vigo el día NUM001 /59, en prisión por esta causa, representado por la Procuradora MARTA ROBES CABALEIRO y defendido por la Letrado Dña. Mª DEL CARMEN FERNANDEZ VIRIATO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Josefina , representada por la procuradora Marta Barreiro Carrillo y asistida por la Letrada Dª Mª Isabel Punzón Lorenzo, y como ponente la Magistrado/a Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de AGRESIONES SEXUALES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 con un delito de violación de los art. 178 , 179 , 180.1.1 º y 3 º y 180.2 del C.P .; de un delito de robo con violencia del art. 237 , 242.1 del C.P . y una falta de lesiones del art. 617.1, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 15 años de prisión por el delito de allanamiento y violación, por el delito de robo con violencia a la pena de cinco años de prisión y por la falta a la pena de multa de dos meses a razón de 10 euros diarias, con inhabilitación absoluta para el sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las condenas , abono de las costas procesales y que indemnizara al perjudicado en la cantidad de 30.000 euros .

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Hechos

Sobre las 22.00 horas del día 5/07/2010, Ildefonso , mayor de edad, llamó a la puerta del domicilio de Josefina , de 84 años de edad, sito en la CALLE000 nº NUM002 de esta ciudad, al tiempo que le decía " Josefina , abre que soy el vecino" y al abrir ésta un poco la puerta, la empujó fuertemente, agarrándola del cuello e introduciéndose sin su consentimiento en la indicada vivienda, donde, sin dejar de agarrarla por el cuello, le tapo la cabeza con la bata que Josefina llevaba puesta, dejándola sólo con la ropa interior y arrastrándola hasta el dormitorio, donde la arrojó boca abajo encima de la cama, tirándole del sujetador por detrás y enroscándole la bata alrededor de la cabeza mientras le daba puñetazos en la cabeza y en la espalda al tiempo que le decía gritando "dame el dinero y después te voy a follar y me la vas a chupar", apoderándose, con intención de obtener un provecho ilícito, de 300€ que Josefina tenía en un bolso. Sin dejar de golpearla le dio la vuelta, y con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales y aprovechando la especial debilidad de Josefina por su avanzada edad, le tocó los pechos, pellizcó y succionó, e introduciéndole el pene en la boca, la obligó a hacerle una felación, dándole bofetadas porque Josefina se resistía a hacerlo y eyaculando en el interior de su boca.

Tras acompañarla al baño para que vomitase, Ildefonso volvió a tirar a Josefina sobre la cama y con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales y humillarla, le orinó encima y trató de introducirle el pene en la vagina, y al no tener una erección, le introdujo los dedos en la vagina para facilitar la introducción del pene, sin llegar a conseguir introducirlo.

Ildefonso llevaba en todo momento un pasamontañas cubriéndole la cabeza para evitar que Josefina lo reconociese.

Josefina , como consecuencia de los hechos, sufrió contusión en región escapular derecha con piqueteado equimótico de un área de 10 x 12 cm, erosión transversal de 5 cm en región infraclavicular izquierda, equimosis figurada digitiforme de 1,5 cms de diámetro en región mamaria izquierda y cara interna del brazo derecho, dolor a la palpación en cuero cabelludo en ambas regiones temporales y occipital, y en ambas mamas, dolor en hombro derecho compatible con tendinitis tendón supraespinoso, dolor a la palpación músculo ECM derecho, lesión eritematosa perivulvar en introito vaginal de forma circular, no precisando para su curación tratamiento médico, tardando en sanar 37 días, de los cuales 5 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, y quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático en grado máximo.

Fundamentos

PRIMERO. - Procede examinar brevemente la cuestión previa alegada por la defensa y considerando que la legislación aplicable en el caso de cotejo de muestras biológicas dubitadas e indubitadas lo son los arts. 326 , 363, en relación con el art. 282 de la L.E.Cr . y la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, que como ya detalladamente se señalaba en la resolución del Juzgado de Instrucción de 30/12/2011: "El art. 326 de la L.E.Cr . habilita a la policía judicial a la recogida de muestras biológicas que puedan ser útiles a la investigación, y el 363 de la L.E.Cr., exige la autorización judicial para la toma de muestras indubitadas, sólo cuando se establezca una negativa expresa del imputado a la toma de muestras.

En dicho articulo 3.1 a) de la LO 10/2007 se establece que los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados.

Prevé el art. 3.1 último párrafo que "La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento."

Finalmente en su Disposición Adicional Tercera, establece que "la toma de muestras por la policía Judicial para la investigación de los delitos enumerados en la letra a del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal" que remite a la regulación del art. 363 de esta ley procesal .

En el presente caso figura a los folios 502, 503 (cara vuelta) que se realizaron las tomas de muestras de hisopos de saliva del detenido Ildefonso por los agentes de la Policía Científica con los apercibimientos contenidos en la L.O. 10/2007 antes mencionada, cumpliendo los dictados de la ley; firmando Ildefonso su consentimiento en la toma de muestras, por 2 veces en fecha 22/07/10 ante el inspector nº NUM003 del CNP de Vigo, reconociendo en el plenario Ildefonso que firmó el consentimiento para la toma de muestras, si bien afirma que le pusieron delante un papel y le dijeron que lo firmase, sin solicitarle el consentimiento ni explicarle nada, pero la agente policial nº NUM004 y que estuvo presente manifiesta en el plenario que antes de tomar la primera muestra le pidió su consentimiento a Ildefonso , que firmó por detrás la hoja y después es cuando se tomó la muestra, explicando a ella previamente en qué consistía la prueba de ADN y manifestando él que estaba de acuerdo, ciñéndose en todo el procedimiento a lo dispuesto en la L.O. 10/2007.

Pero es que además, solicitada por la Acusación Particular la revocación del auto de conclusión del sumario dictado por el Juzgado Instructor el 31/01/2011 (folio 620 y ss), se dictó por esta Sección auto de 26/09/2011 en el que se acordaba revocar la conclusión del sumario a fin de que se procediera a la toma de muestras biológicas del procesado Ildefonso en la forma prevista en el fundamento de derecho único de esa resolución y obtenida la muestra, y unida a los autos, se pusiera a disposición del Laboratorio de ADN de la Jefatura Superior de Policia de Galicia, con sede en A Coruña, y del laboratorio de Biología y ADN, de la Unidad Central de Análisis Científicos, DGP con sede en Madrid, con la finalidad de que se elaboraran nuevos informes periciales sobre obtención de perfil genético en restos biológicos hallados sobre las muestras obtenidas en el lugar de los hechos, y sobre las que previamente se han elaborado por los citados laboratorios, los informes obrantes en autos. Informes que se identifican en los mismos con las referencias: NUM007 ref. NUM005 y NUM006 respectivamente. Y en el Fundamento de Derecho único de tal resolución se decía: "A la vista de la petición de la Acusación Particular e impugnación de la defensa y siendo la prueba de determinación del perfil de ADN de gran importancia en el presente caso, procede acordar la revocación del auto de conclusión del sumario a fin de que se elaboren nuevos informes periciales sobre obtención de perfil genético de los restos biológicos hallados sobre las muestras obtenidas en el lugar de los hechos, solicitando su consentimiento al imputado para la obtención de muestras biológicas para la determinación de su perfil de ADN, previo informe de las consecuencias de la que no se obtenga dicho consentimiento se acuerde en su caso en resolución judicial motivada la obtención de la muestra llevándose a cabo la prueba de ADN".

Resolución confirmada por la dictada el 26/10/2011 en la que ya se daba respuesta a lo que se reitera por la defensa en el plenario, pues como ya decíamos entonces "la irregularidad por la que el recurrente alegaba la nulidad de la prueba no lo estaría en la recogida de muestras en el lugar de los hechos, diligencia irreproducible con posterioridad y que, por tanto, como señala ya el Ministerio fiscal en su informe, de no ser adecuada sí determinaría la imposibilidad de practicarla nuevamente, si no en la toma de muestras al procesado con el fin de cotejarlas con las muestras biológicas encontradas en el lugar, no existiendo impedimento alguno para que esas muestras puedan volver a tomarse en las condiciones que se exponen en el auto recurrido, tratándose por consiguiente, de una nueva prueba". Y habiéndose dictado tales resoluciones a la vista del contenido de la sentencia del TS nº 685/2010 de 7/07/10 , dictada escasos días antes de que se llevase a cabo la toma de muestras y que establecía: "Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.

En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aún detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial.

Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explicita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados, pues en este caso la obtención de la muestra indubitada habría requerido de un acto de intervención corporal que se habría llevado a cabo cuando Ildefonso se encontraba detenido, sin que tuviese asistencia letrada, ni existiese una resolución judicial habilitante, por lo que podría cuestionarse, conforme a lo expuesto en la referida sentencia, la regularidad en la obtención de la muestra lo que podría determinar la nulidad de la prueba de ADN.

Ahora bien, en este caso, revocado el auto de conclusión del sumario a los fines mencionados, se dictó por el Juzgado Instructor auto de 30/12/11, en el que se acordaba citar al imputado Ildefonso y al letrado de la defensa, y en su caso, al resto de partes personadas y al Ministerio Fiscal que podrán en su caso acudir a la diligencia, a los efectos de validar en su caso, el consentimiento prestado con exhibición de sus firmas a los folios 502-503 (cara vuelta) y para el caso de que no las reconozca, en su caso, manifieste si consiente en tomar una nueva muestra de hisopo salival por los agentes de policía científica, con los apercibimientos de que dicha muestra indubitada será utilizada para cotejo de las muestras biológicas, lo que se lleva a cabo en comparecencia de recogida de ADN obrante a los folios 664, y al no consentir el acusado que en ese acto voluntariamente se le recoja una muestra de hisopo bucal, se dicta auto por el Juzgado de Instrucción extensamente motivado en el que se hace una valoración de los indicios de criminalidad obrantes en autos al margen del anterior informe de ADN autorizando la toma de muestras de saliva, y que tal muestra o perfil indubitado sea cotejado con las muestras dubitadas de sangre de este procedimiento por los agentes del CNP de la Policia científica que se encargarán de la obtención de la muestra y la custodia y conservación conforme a lo previsto legalmente, con todas las garantías, siendo obtenida esta muestra en presencia de su letrado. A continuación por la agente policial se procede a la toma de la muestra del hisopo bucal y Ildefonso se niega nuevamente a realizar dicha prueba, reiterándose por su S.Sª la obligación de someterse debido a la resolución judicial que se dictó en ese acto.

Por la agente se realiza la prueba con un frotis en la parte superior de las encías y en segundo lugar un segundo frotis para la parte inferior de las encías.

Y por la Juzgadora de Instrucción por S.Sª se comisiona a la agente de Policía para que remita las muestras recogidas en este acto al laboratorio pertinente para que se realice el cotejo pericial de ADN con las muestras dubitadas halladas en el domicilio de la víctima, dándole el destino a dichas muestras que establece legalmente la LO 10/2007, quedando enterada y apercibida la Policía Nacional que custodiará las muestras para su entrega en el laboratorio correspondiente.

Compareciendo en el acto del plenario la Policia Nacional nº NUM004 presente en aquella comparecencia, que manifiesta que esa segunda toma de muestras se produjo en presencia judicial con el abogado defensor en su presencia y le entregaron a ella la muestra para entregarla en el laboratorio, donde se llevan a cabo nuevamente los análisis y cotejos con las muestras dubitadas halladas en el lugar de los hechos, tal y como ponen de relieve en el plenario los peritos PN NUM008 y NUM009 . Todo lo expuesto determina que no pueda estimarse la alegación de la defensa de vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO. - Los hechos que se declaran probados, resultan acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, valoradas en conciencia conforme faculta el art. 741 L.E.Cr .

Sobre la realidad de los mismos como efectivamente acaecidos en la forma y circunstancias que se exponen en dicho apartado, es prueba de cargo contundente la declaración de la víctima Dª Josefina , y es ya una doctrina jurisprudencial consolidada aquella que reconoce a la declaración de la víctima, aún siendo prueba única, valor probatorio de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española , siempre que en su valoración se comprueben las siguientes notas : 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Cr .); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , 23 de Marzo y 22 de abril de 1999 , etc.).

Respecto a la naturaleza o valor de las anteriores pautas o elementos de valoración la s. T.S. 1273/2004 de 2 de noviembre precisa que "la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional".

Doctrina que se reitera en la s.T.S. 1259/2004 de 2 de noviembre al señalar que "No se trata de requisitos de la prueba, de manera que de concurrir todos ellos haya que afirmar que la declaración resulta necesariamente creíble, y que de no hacerlo debe ser en todo caso desechada. Se trata de pautas de razonamiento que explicitan la valoración de la declaración testifical e introducen elementos objetivos de control acerca de la racionalidad del proceso valorativo". Y en la s. T.S. 1370/2004 de 23 de noviembre en la que se dice "las referencias jurisprudenciales relativas a examinar la ausencia de elementos que afecten a su credibilidad subjetiva, verosimilitud o persistencia en la incriminación, que no son condiciones para su validez, sino a modo de pautas valorativas, no constituyen por ello un círculo de doctrina cerrado, de forma que en todo caso su ausencia determine necesariamente la falta de credibilidad del testimonio, teniendo en cuenta además que éste es percibido directamente por el Tribunal de instancia con todos sus matices".

Por su parte la s. T.C. 195/2002 de 28 de octubre señalaba que "En relación con la declaración de la víctima del delito, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 Nov., FJ 4 ; 173/1990, de 12 Nov., FJ 3 ; 229/1991, de 28 Nov., FJ 4 ; 64/1994, de 28 Feb ., FJ 5)"

En el presente caso en la declaración de la víctima no concurre ninguna motivación espurea hacía el acusado, basta recordar que el propio procesado manifiesta en el plenario que contra él ella no tenía nada, "si era como de la familia", Josefina era amiga de sus suegros de toda la vida; y Dª Josefina dice que antes de los hechos se llevaba bien con toda la familia del acusado. Dicha declaración es totalmente verosímil por los contundentes elementos de corroboración de su testimonio consistentes en los restos biológicos de sangre y orina hallados sobre la sábana bajera y colcha de la cama en la que se llevo a cabo la agresión sexual.

En relación con los restos biológicos de sangre, trataremos más extensamente al abordar la autoría del acusado, debiendo hacer en este apartado referencia a la orina, y sobre este particular del informe pericial obrante a los folios 609 y 614 ratificado en el plenario por los peritos, policias nacionales con nº de carnets profesionales NUM010 y NUM011 , y muy especialmente de la declaración de los dos mencionados peritos en el plenario, se desprende la presencia de orina de un varón en la sábana bajera de la cama en la que ocurrieron los hechos, pues manifiestan: "en cuanto a la orina lo único que pudieron determinar es una proteína, presente en los varones, y a la luz fuerte, dos grandes manchas en la sábana bajera. Detectaron un antígeno de próstata con lo cual cualquier fluido que pase por próstata (semen u orina) producen esa proteína. Eso y la fluorescencia indican que es orina y no de mujer. Lo expuesto no es determinante, pero sí indicativo". Si a lo expuesto se une la declaración de Dª Vicenta que dice que el 6 de julio cuando acudió por la mañana a casa de Josefina , la ropa estaba en el suelo hacia la habitación y que olía mucho a pis y por eso ella con el pie arrimó la ropa, aparece plenamente corroborada la declaración de Dª Josefina que reitera en varias ocasiones en el plenario que el acusado en un momento dado le orinó sobre la cara, la cabeza y sobre la cama, describiendo la sensación de asco que sintió, como estaba toda mojada "ensopada de pis" dice, y el fuerte olor a orina, que compara con la de un caballo por el olor tan penetrante, descripción de sentimientos, sensaciones y profusión de detalles que dotan de especial credibilidad al testimonio.

Las lesiones físicas que presenta la víctima, completamente compatibles en su etiología con las distintas agresiones que detalla, tal y como de modo pormenorizado señalan los médico-forenses, Dª Claudia y Dª Juliana , en el plenario, que tras ratificar los informes obrantes a los folios 12 a 14, 218 a 220, y 433, señalan, la primera: que vio a Josefina el 7 de julio, y en cuanto al reconocimiento corporal de las lesiones, "tenía una erosión infraclavicular, parece ser que le arrancó las joyas, la agarró por el cuello, la empujó contra la cama, le manoseo los pechos, manifestaba dolor en los pechos, tenía una marca en la región infraclavicular izquierda que supongo que se debió al arrancarle las joyas, al arrancarle el sujetador, también una contusión en región escapular con piqueteado equimótico, compatible con los golpes que le dio o al arrancarle la ropa, también tenía dolor en el hombro izquierdo y ella le refirió haciéndole un piqueteado que le llevó los brazos hacia atrás, y ello es compatible con tendinitis del supra espinoso, y compatible con el mecanismo lesional que ella me refirió, es verdad, también tenía una equimosis figurada de un 1,5 cm de diámetro en región mamaría izquierda, que eso puede ser de los tocamientos a que fue sometida, también hablaba de dolor en el cuero cabelludo, en ambas regiones temporales, temporo-occipitales, compatible con lo que ella refirió que le había golpeado varias veces en la cabeza, tenía dolor en el esternocleido mastoideo derecho, compatible con..... Parece ser que la agarró del cuello y con la posición forzada, parece ser que estuvo boca abajo en posición forzada, y también es compatible con eso". Y Dª Juliana que dice que en la exploración ginecológica que se llevó a cabo tras su declaración judicial, en la que manifiesta muchas molestias ginecológicas desde lo ocurrido, ven las lesiones en la vulva de carácter claramente traumático y agravadas por la diabetes que padece, sufriendo esta situación hasta relatar los hechos el 3/08/10, pues ya la primera de las médico-forenses ponía de relieve en su declaración lo profundamente avergonzada que se encontraba Dª Josefina cuando ella la reconoce el 7/07/10, siendo muy reacía a contar lo que le había acontecido, y no queriendo ser explorada vaginalmente, manifestando que, después de eyacularle en la boca el pene no estaba eréctil y no consiguió penetrarla y que además se había bañado repetidamente. Esta lesión, que se describe en el informe forense obrante al folio 218 como: "lesión eritomatosa perivulvar en introito vaginal circular enrojecida, en fase de curación, con mayor afectación de la mucosa del labio menor derecho que del izquierdo, con aspecto de lesión traumática evolucionada (mucosa enrojecida e hiperpigmentada, excoriada)", se dice en el indicado informe que es una lesión de origen traumático de la mucosa vaginal, caracterizada por un ciclo continuado de fricción, presión y rascado, en contacto con algo áspero (compatible con dedos protegidos por guantes de látex), que actúa de forma reiterada sobre la superficie de la mucosa del introito vaginal, en una persona mayor (que roza, irrita la mucosa vaginal atrófica, con un estado previo de déficit de flujo vascular, déficit de su función inmunitaria, agravado por el hecho de tratarse de una paciente diabética poli medicada, con disminución de la secreción fisiológica vaginal.

Asimismo corrobora la declaración de la víctima su estado cuando fue auxiliada por su vecina, Vicenta , en la mañana del 6 de julio describiéndola, en estado de sock; y muy especialmente, la secuela de stress postraumático en su grado máximo, apreciada por las médico-forenses en Dª Josefina y que constituye la huella psíquica dejada por el delito sobre la víctima.

Así, nos dice la médico-forense Sra. Juliana que Dª Josefina les dijo que estaba muy preocupada y muy angustiada, que no dormía y le costaba mucho llevar a cabo las actividades de la vida normal, y esta manifestación de Dª Josefina aparece corroborada por la prestada por la testigo Dª Vicenta , que nos dice que Josefina no ha vuelto a ser la misma, dejando de realizar la vida que antes llevaba, indicando las forenses que ha requerido tratamiento ansiolítico para estabilizar su estado emocional y para la sensación de miedo y angustia, y que se valoró la secuela en su grado máximo, porque se trataba de una señora de 85 años, perfectamente integrada en su entorno social y familiar. y sometida a una situación muy traumática, totalmente extraña, atípica con su vivencia habitual, debiendo tenerse presente que no había ido nunca a un servicio de ginecología, desde hacía 25 años que había quedado viuda no había estado con un hombre, que había prácticas sexuales que ni siquiera conoce. Así la felación le costó mucho hablar de ello y se lo decía totalmente afectada, además le parecía contranatura porque decía que ella podía ser su abuela, y hasta el día 4 de agosto no fue capaz de verbalizar su situación. Existe, asimismo, persistencia en la incriminación y en las circunstancias de los hechos, coincidente a lo largo de toda la instrucción.

Es cierto que Dª Josefina cuando le cuenta a su vecina Vicenta lo que le ha pasado no habla de la agresión sexual, refiriéndose exclusivamente al robo y a los golpes que le propinó el asaltante sobre la cabeza; y ella misma en su declaración en comisaría en el SAF a las 17,50 h. del dia 6/07/10, a los que relata toda la secuencia de los hechos, admite que a las agentes de policía les relató parte de lo sucedido, omitiendo los episodios relativos a la agresión sexual por vergüenza, admitiendo que a la doctora de Coruxo, le contó los tocamientos en los pechos, pero, por vergüenza, omitió todo lo relativo a la felación, lo que se constata por el parte médico obrante al folio 33. Ello aparece perfectamente explicado por las médico-forenses que en el plenario manifiestan que Dª Josefina no tiene ningún deterioro cognitivo, El relato es coherente y las omisiones son fruto de la tensión y la dificultad de expresar esa vivencia, señalando que el relato es el normal en el contexto y con las características de una persona como Josefina y poniendo de relieve la forense Dª Claudia que cuando la vio, el 7/07/10, estaba muy avergonzada, no sabía si contar las cosas o no, le costó mucho que le contara, porque estaba muy avergonzada...., habiendo podido este Tribunal apreciar, cuando prestó declaración en el plenario, lo profundamente avergonzada que la hacía sentir la vivencia sufrida, repitiendo a lo largo de la declaración "ella se quería morir, no sabía cómo iba a salir delante de la gente". Por último, otro elemento corroborador del testimonio de la víctima es el hecho de que en la inspección ocular del dormitorio de Josefina (folio 259 y ss. y folio 538 y ss) ratificada por el perito policía nacional nº NUM012 se encontraron pastillas por la cabecera de la cama y mesilla y se reveló en una botella sita en la mesilla de noche una huella dactilar, que como resulta del informe pericial obrante a los folios 252 a 264 ratificado en el plenario por los peritos, policías nacionales nº NUM013 y NUM014 , correspondía al pulgar de la mano derecha del acusado, que corrobora el relato de la víctima: "le dio pastillas porque ella le dijo que se paraba el corazón. Las pastillas estaban encima de la nevera y se las fue a buscar y le trajo agua en la botella. Ella tenía la botella en la mesilla y él le fue a buscar más agua...ella la botella la tenía en la mesa de noche y le rellenó la botella en el grifo y después fue a buscar el vaso y le trajo un puñado de pastillas. Tanto el vaso como la botella quedaron en la mesilla...", explicando que él quería que se tomara todas las pastillas, pero que ella las escupió y tomó sólo una.

De las manifestaciones de la víctima resulta el relato de los hechos, tal y como se declara probado. La autoria del acusado, Ildefonso , ha quedado acreditada sin lugar a dudas. En primer lugar, la víctima reconoce al acusado como el autor de los hechos por la voz. Dice Dª Josefina "Lo conoció por la voz y por el acento que tenía él, en cada parroquia hay un acento", añadiendo "lo reconoció por la voz, porque ella iba a casa de la suegra, era amiga de la suegra y él tenía comido en casa de la suegra, iba a comer muchas veces y a mí me invitaba la suegra porque salía a pasear con la suegra y más con el suegro". Es decir, que reconoce la voz del acusado Ildefonso como la de su agresor y no sólo por el tono, sino por el acento y expresiones propias de su lugar de nacimiento (Ourense), según la víctima y puede reconocerle porque era amiga de la suegra de Ildefonso y había comido en casa de ésta con Ildefonso y por tanto había tenido oportunidad de oír su voz, además de que manifiesta que cuando se encontraban se saludaban.

Se alega por la defensa del acusado que Ildefonso tenía un hermano gemelo, José Manuel, y que la voz de ambos era prácticamente idéntica, pero aún acreditada la existencia de un hermano gemelo, al que Josefina dice que no conocía, no se ha practicado prueba que permita acreditar la similitud de las voces de ambos, prueba de descargo y, por tanto, que incumbía a la defensa, que fácilmente podía haber probado ese hecho con la simple comparecencia del hermano del acusado como testigo ante este Tribunal, que al oírlo hablar habría fácilmente apreciado si las voces de testigo y acusado se parecían , como se alega. Pero antes bien, propuesto como testigo por la defensa, en el acto del plenario, incomprensiblemente, renunció ésta a su testimonio. No se estima prueba suficiente sobre el extremo mencionado la declaración de la esposa del acusado Dª Paulina , y del amigo de éste, Dº Cecilio , por sus relaciones personales de afectividad con Ildefonso , que hacen dudar a este Tribunal sobre la imparcialidad de su testimonio, antes bien, su parcialidad que se pone de manifiesto en otros extremos de sus declaraciones, en las que además incurren en contradicciones. Así, Dº Paulina , manifiesta por vez primera en el plenario, pues en sus declaraciones anteriores no hizo mención a que su marido hubiere estado en casa de Josefina comiendo, en contra de lo manifestado por Dª Josefina que lo niega tajantemente en todas las ocasiones en que se le preguntó sobre ello, y asimismo, preguntada si su marido y su hermano se parecen físicamente, dice que actualmente se parecen un poco, cuando eran pequeños más , mientras que D. Cecilio sobre el parecido físico actual dice casi lo contrario: "Se diferencian en poca cosa.... José Manuel tiene más cuerpo que Ildefonso ".

Remitidos los análisis de los restos biológicos recogidos en la sábana bajera y la colcha de la cama sobre la que fue cometida la agresión sexual, resultó la existencia de sangre cuyo perfil genético coincide plenamente con el perfil genético del acusado.

El resultado de dichos análisis -informe obrante a los folios 720 a 725 e informe de fecha 24/03/11-, ratificado en juicio por los peritos que los practicaron, funcionarios con carnets profesionales nº NUM015 y NUM016 , y el informe obrante a los folios 609 al 614, ratificado en el plenario por los peritos, funcionarios con nº de carnets profesionales NUM010 y NUM011 , resulta un importante elemento incriminador hacia el acusado. Como explicaron los peritos, los perfiles de ADN obtenidos en la saliva del acusado y las manchas de sangre halladas en la colcha y sábana bajera de la cama de Josefina coinciden. Preguntado el acusado en el plenario qué explicación le da a esas manchas de sangre en la ropa de cama de Dª Josefina , señala que sólo podría ser que al pasar por el tendal se secara el sudor y viniera rascado, porque al venir del monte viene rascado, señalando que podría haber sido el día que ella fue a buscarle el agua; y a preguntas del Ministerio Fiscal relativas a la presencia de la sangre en dos prendas distintas, manifiesta que no es que se secara con dos prendas de la cama el sudor, sino que a lo mejor fue al acercarse sólo, explicación absolutamente increíble, en primer lugar, porque la víctima afirma rotundamente que el acusado nunca había entrado, ni en su casa, ni en su finca, con anterioridad a los hechos. También afirma que es imposible por la ubicación del tendal que desde el camino pudiese tocar o rozarse con la ropa tendida en él, y en segundo lugar, porque la versión del acusado no explicaría la sangre en dos prendas distintas. Además de variar su relato pues en principio dice que se debe al sudor, lo que no explicaría las manchas de sangre, luego que estaría rozado, y por último que no es que se secara el sudor sino que al pasar junto al tendal había rozado las prendas tendidas.

Es cierto que en el presente caso y al tener al acusado un hermano gemelo univitelino, como ponen de relieve los peritos policías nacionales nº de carnets profesionales NUM008 y NUM016 , el ADN de ambos, que además analizaron, era idéntico, pero no puede olvidarse que el agresor conocía a la víctima, a la que llama por su nombre cuando llama a la puerta del domicilio y le pide que le abra la puerta que es el vecino y ello cuando en el buzón no aparecía el nombre de Dª Josefina , y sabía, asimismo, que vivía sola, y mientras que el acusado conocía a la víctima, sabía que en la misma finca residía el hijo de Josefina , pero no mantenían buenas relaciones, como él mismo admite en el plenario, Josefina no conocía, ni de vista, al hermano del acusado, que no se ha acreditado siquiera que fuese una persona que frecuentase la zona.

Pero es que asimismo hay que tener presente que existe una prueba concluyente sobre la autoría del acusado Ildefonso constituida por la huella dactilar producida por el dedo pulgar de la mano derecha del acusado, que se reveló sobre la botella de cristal verde hallada sobre la mesilla de noche del dormitorio de Josefina , tal y como resulta del acta de inspección ocular obrante a los folios 538 y ss, y 259 y ss. ratificada por el perito, policía nacional nº NUM012 , e informe lofoscópico obrante a los folios 252 a 264, ratificado en el plenario por los peritos policiales nacionales nº NUM013 y NUM014 , señalando este último perito en el plenario "No se ha demostrado en ningún caso que las huellas de gemelos univitelinos fueran iguales" y añadiendo que en este caso concreto y aunque no lo hicieron constar en el informe han cotejado las correspondientes a los dos hermanos, y no eran iguales, que se han cotejado las impresiones del DNI. La justificación que da el acusado a la presencia de esa huella en la botella y que hace referencia a que unos 15 días antes, su perro entró en la casa de Josefina y él entró para cogerlo y le preguntó a Josefina si podía beber agua de un grifo que tenía allí fuera, y ella le ofreció una cerveza, pero él le dijo que prefería agua y ella le trajo la botella con agua, de la que el bebió, resulta totalmente increíble. En primer lugar, porque Josefina mantiene, como ya hemos dicho, que el acusado no entró nunca en su casa o finca, negando el episodio relatado por el acusado, y este en la primera declaración judicial de 23/07/10 en que habla del ofrecimiento del agua, dice que le dio "un vaso de agua", no siendo conforme al normal actuar el que la víctima, de ofrecerle agua, se la trajera en la botella que precisamente utilizaba ella para almacenar el agua que bebía todas las noches y para que bebiese directamente de ella.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.1 del C.P . en relación de concurso medial del art. 77 del C.P , con un delito de violación de los art. 178 , 179 , 180.1.1 º y 3 º y 180.2 del C.P ; son también constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 237 , 242.1 del C.P . y de una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo cuerpo legal .

La entrada del acusado en el domicilio de la víctima no ofrece duda que fue en contra de la voluntad de ésta, a quien apartó de un empujón, sujetándola del cuello nada más que ella entreabrió la puerta al oír la llamada a la misma, accediendo así el acusado al interior. La permanencia en el interior, en contra de la voluntad de Josefina , tampoco ofrece cuestión. La actuación dolosa del acusado, es decir, la conciencia de que entraba en morada ajena sin el consentimiento de la moradora y de que permanencia en ella en contra de la voluntad de aquella, con la consiguiente violación de su intimidad, se desprende de forma natural de los hechos declarados probados .

Estos, constituyen también un delito de violación de los arts. 178 , 179 , 180.1. 1 º y 3 º y 180.2 del C.P ., pues el acusado obligó a Josefina a hacerle una felación y asimismo le introdujo los dedos en la vagina, sujetándola del cuello y dándole golpes en la cabeza y bofetadas. Existió por tanto acceso carnal por vía bucal e introducción de miembros corporales por vía vaginal, conductas tipificadas en el art. 179 del C.P , en relación con el art. 178 de dicho texto legal , puesto que para lograrlo, el acusado empleó la fuerza venciendo la resistencia que, en la medida de sus fuerzas, opuso Josefina . Concurre también la circunstancia 1ª del art. 180.1 del C.P , pues como señala la STS de 20/05/09 "Respecto al carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercida, no se puede olvidar, como han reconocido Sentencias de este Sala, como es exponente la de 17 de enero de 2001 EDJ2001/2840, que toda agresión sexual, que se realiza por la fuerza o con intimidación necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho.

Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por si existe en toda violación; o como se declara en la Sentencia 534/2003, de 9 de abril EDJ2003/25294, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad.

Y se añade en esta última Sentencia que este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puee ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena, por lo que la agravación del artículo 180.1º CP EDL1995/16398, no se refiere a los actos sexuales realizados, de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución ( STS nº 530/2001, de 28 de marzo EDJ2001/7540), y solo será apreciable cuando éstas, la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio.

Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo de art. 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos ( STS de 21 de enero de 1997 EDJ1997/629), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a caso toda agresión sexual ( STS de 14 de febrero de 1994 EDJ1994/1263). Y la STS 1239/2000, de 5 de julio , señale que constituye supuesto de agravación defecar y orinar sobre la víctima, y en el presente caso el acusado además de obligar a Josefina a practicarle una felación, a manosearle y succionarle los pechos e introducirle los dedos en la vagina para intentar penetrarla con el pene, todo ello al tiempo que le golpeaba en la cabeza y en la cara, poniéndose de pie a los píes de la cama le orinó encima.

Concurre también la circunstancia 3º del art. 180 del C.P .. En este sentido una víctima de 84 años como tenía Dª Josefina es especialmente vulnerable, cuando menos por las importante merma de sus capacidades físicas y consecuentemente de sus posibilidades de defensa frente a un hombre de 33 años más joven como lo es el acusado (fundamento de dicha agravación según SSTS de 5/04/2000 ) y sin que con una avanzada edad, la justificación de su vulnerabilidad, apreciable en lo físico a simple vista en el plenario por este Tribunal, requiere un mayor esfuerzo argumentativo.

La acusación pública y la particular entienden que ambos delitos, el de allanamiento y el de violación, se encuentran en relación de concurso medial. Señala la STS 29/11/2011 : "Se dice indebidamente aplicado el concurso de delitos entre el de allanamiento de morada y el de agresión sexual sin que se hubiese razonado por el Tribunal de instancia que para la comisión del delito de agresión sexual resultaba necesario el de allanamiento de morada.

No lleva razón el recurrente, ya que el Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos EDJ2011/17051, razona que la Sala estima, al amparo de lo previsto en el art. 77.2 del Código Penal EDL1995/16398, que, entre el allanamiento de morada y el delito de agresión sexual, existe un concurso medial de delitos, al constituir el allanamiento de morada el medio para la comisión del delito más grave que, en el presente supuesto, lo constituye el delito de agresión sexual, circunstancia que supondrá, a efectos penológicos, la imposición de la pena correspondiente al delito más gravemente penado en su mitad superior, extremo que consideramos más favorable que la sanción por separado de todas las conductas, razonamientos que deben considerarse correctos ya que entre el allanamiento y la agresión sexual hubo una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo casi imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron, lo que sustenta el concurso medial apreciado por el Tribunal de instancia", lo que resulta aplicable al presente caso, pues el acusado accedió al domicilio de Josefina para tener acceso carnal con ella, siendo el allanamiento de morada necesario para llevar a cabo la agresión sexual que pretendía, tal y como se desprende claramente del hecho de que nada más conseguir el acceso a la vivienda y en la propia entrada, agarrando a Dª Josefina por el cuello le dice: "dame el dinero y luego te follo", arrastrándola directamente al dormitorio, donde le arroja sobre la cama, boca abajo, rompiéndole el sujetador. De ahí que, por lo razonado el allanamiento se presenta como medio necesario respecto del delito de violación en la forma en que fue realizada su ejecución por el acusado.

No pueden calificarse los hechos como lo hace la acusación particular que considera que integran un delito de allanamiento de morada del art. 202 del C.P ., en concurso medial, art. 77 del C.P , con:

A) Un delito de violación art. 179, art. 180.1.1ª; y 3º y párrafo 2 y

B) b.1) con un delito de violación art. 179 en grado de tentativa ( art. 62 C.P ), y art. 180.1. 1 ª y 3 ª y p. 2 del Código Penal .

b.2) o alternativamente, con un delito de agresión sexual del art. 178 , art. 180.1.1 ª y 3 ª y p.2 del Código Penal .

Y ello por cuanto, se considera una acción típica, consecuencia de la "unidad natural de la acción" cuando las diversas penetraciones, -vaginal, anal, bucal- se producen en un único marco espacio temporal (sin solución de continuidad), obedeciendo a un dolo unitario, por un mismo sujeto contra la misma víctima, a semejanza del delito de lesiones en que los golpes - movimientos corporales- no producen una pluralidad de delitos, ni un delito continuado; sin perjuicio de que esa pluralidad de ataques sean tenidos en cuenta al tiempo de individualizar la pena ( STS 945/2006, DEL 29 de septiembre ; 1560/2003 del 24 de septiembre ), y en el presente caso estaríamos ante una pluralidad de actos atentatorios a la libertad sexual que responden a un solo impulso lúbrico expresado en estrecha sucesión de momentos, desarrollados, por tanto, en un único marco temporo- espacial.

Los hechos declarados probados constituyen también un delito de robo con violencia del art. 242.1 del C.P .. El acusado entró en la morada de Dª Josefina , a quien inmediatamente a entrar agarró por el cuello y le exigió que le entregara el dinero, golpeándola con los puños en ambos laterales de la cabeza, apoderándose de 300€ que tenía en un bolso. Resulta por tanto manifiesto el ánimo, de apoderamiento del acusado, prevaleciéndose de esa situación de violencia por él creada, resultando del desarrollo de los hechos, tal y como aparecen recogidos en el relato factico, que la violencia iniciada y mantenida, por ello tanto previa como coetánea al apoderamiento del dinero, iba preordenada a su consecución, impulsada, pues, por una finalidad lucrativa; ello sin perjuicio de que concurriese ya en ese momento, con el ánimo lúbrico que lo llevo a agredir sexualmente a Dª Josefina , debiendo tener en cuenta que como señala la STS 822/2005 de 23 de junio . "el art. 242 requiere que se emplee violencia o intimidación para el apoderamiento, pero no exige que éste sea el único fin de aquellas".

Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de una falta de lesiones del art. 617, 1 del C.P , ya que del informe forense obrante a los folios 12 a 14 y del 218 y ss., resulta acreditado que a consecuencia de los hechos descritos. Dª Josefina resultó con lesiones que no precisaron para su curación de tratamiento médico, tardando en curar de las mismas 37 días, de los cuales 5 fueron impeditivos, teniendo que tener presente que la agresión en que consiste la violación únicamente consume las lesiones físicas y psíquicas ( STS 981/2006, del 17 de octubre ; 105/2005 de 39 de enero y 620/2003 de 28 de abril), cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido -inherencia- de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, pero no cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales como medio de vencer la resistencia de la víctima ( STS 981/2006 del 17 de octubre ); y en el presente caso Ildefonso ocasionó de forma deliberada a Josefina diversas lesiones al agarrarla por el cuello y golpearla en ambos lados de la cabeza y en la espalda, lesiones en modo alguno inherentes a la agresión sexual.

CUARTO.- De los referidos delitos y de falta es criminalmente responsable en concepto de autor del art. 28.1 del C.P ., por su participación material y directa en su comisión, el acusado Ildefonso .

QUINTO.- En la ejecución de los expresados delitos concurre la agravante de disfraz del art. 22.2ª del C.P ., pues de la declaración de la víctima se desprende que cuando el acusado accedió a la vivienda, tenía la cabeza cubierta por un pasamontañas o capuchón que ocultaba su rosto y que impedía su identificación y que mantuvo durante todo el tiempo de ejecución de los hechos.

Concurren por tanto los requisitos exigidos para su apreciación:

a) Objetivo: utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual.

b) Subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitarse la identificación, huyendo responsabilidades.

c) Cronológico: El disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento ( STS 144/2006, 20 de febrero ; 670/2005, de 27 de mayo ; 939/2004, de 12 de julio y 1221/2002 de 25 de junio ).

No concurre por el contrario la circunstancia muy cualificada del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del C.P ., alegada por la defensa del acusado. Según expone la STS 1/06/2000 : "la doctrina de esta Sala afirma que la presunción de inocencia no proyecta sus efectos sobre la concurrencia de eximentes o atenuantes, de manera que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar la no concurrencia de todas y cada una de ellas, sino que es quien las alega a quien corresponde su prueba". Y en el caso de autos no se ha probado que el acusado estuviese embriagado (no refiere la víctima haber visto al acusado en tal estado) y tampoco que tuviera dependencia del alcohol , como se desprende del informe forense obrante a los folios 359 y ss.

De otro lado no puede olvidarse que aun en el caso de que una persona sea consumidor habitual de bebidas alcohólicas, ello no implica que sea adicto a dichas sustancias, en el sentido de que dependa física y psicológicamente de las mismas. Para que quede integrada la simple atenuante prevista en el art. 21.2 del C.P , no basta con que el sujeto consuma habitualmente las sustancias mencionadas en el nº 2 del art. 20 CP ; es preciso que el consumo haya generado las consecuencias físicas y psíquicas de la adicción y que ésta, además, sea la causa del delito en cuyo enjuiciamiento se pretende sea apreciada la atenuante ( STS 13/07/2000 ), como quiera que no se ha acreditado que el acusado fuese alcohólico, en el sentido estricto de este término, ni que se encontrase al cometer los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ni que los delitos perpetrados por él tuviesen su causa en la adicción alegada y no probada, no puede aplicarse la circunstancia referida.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, conforme al art. 66 del C.P , procede imponerle las siguientes:

1.- Por los delitos de allanamiento de morada y violación en concurso medial del art. 77 C.P , se le impone la pena del delito más grave en su mitad superior. El delito de violación de los arts. 178 , 179 y 180.1.1 º y 3º del C.P ., tiene prevista una pena de 12 a 15 años que al concurrir dos circunstancias de las previstas en el art. 180.1 del C.P . (la 1º y la 3ª), por aplicación de lo dispuesto en el art. 180.2 del C.P , deberá imponerse en su mitad superior, que va de 13 años y 6 meses a 15 años. Considerando que conforme al art. 66.3º concurre sólo una circunstancia agravante, ell obliga a imponer la pena en la mitad superior de la que fija la ley para el delito, lo que supone prisión de 14 años y 6 meses a 15 años, y dada, además, la gravedad de los hechos, por la reiteración en la conducta sexual agresiva, al haber realizado una felación y una introducción de dedos en la vágina, aun cuando conforman una única unidad delictiva, procede imponerle la pena de 15 años de prisión y su accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al art. 55 del C.P .

2.- Por el delito de robo con violencia del art. 241.1 del C.P . (2 a 5 años), concurriendo la agravante de disfraz, procede imponer la pena en su mitad superior que comprende la prisión de 3 años y 6 meses a 5 años. En atención a la gravedad de los hechos, en especial por la vulnerabilidad de la víctima en relación con el autor y la entidad de la violencia ejercitada, se considera ajustado imponerle la de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P .).

3.- Por la falta de lesiones del art. 617.1 C.P , en atención al número de lesiones causadas y a su entidad, atendiendo al tiempo de curación, se impone la pena de multa de un mes y 15 días, con una cuota diaria de 6 euros, al desconocerse la concreta capacidad económica del acusado, por no alegarse la situación de indigencia o miseria y encontrarse la cuantía fijada dentro del tramo inferior de la cuantía legalmente fijada, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas ( art. 53 CP ).

SEXTO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, por ello el acusado deberá indemnizar a la víctima en 30.000 euros por las lesiones, secuelas y daño moral, cuya realidad queda acreditada por los informes que emitieron las médico-forenses (folios 12 a 14, 218 y ss. y 433), ratificados en el acto del juicio oral, habiendo sufrido la víctima un trastorno de estrés postraumático en grado máximo que precisa tratamiento ansiolítico para estabilizar su estado emocional y paliar la sensación de miedo y angustia. La entidad del daño moral en relación con la naturaleza de los hechos y circunstancias de Dª Josefina , persona muy anciana que vive sola en su domicilio, conllevan el reconocimiento de dicha suma.

SEPTIMO.- Se imponen al acusado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular ( art. 123 , 240 del C.P .), ya que en ningún caso puede considerarse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito de:

1.- Un delito de VIOLACIÓN -ya definido- en concurso medial con un delito de ALLANAMIENTO de morada, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 15 AÑOS DEPRISION , con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2.- Un delito de ROBO CON VIOLENCIA, -ya definido-, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz a la pena de 4 AÑOS DE PRISION , con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Una falta de LESIONES -ya definido-, a la pena de MULTA de 1 mes y 15 días con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas insatisfechas.

Condenamos asimismo al acusado a indemnizar a Dª Josefina en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000€), cantidad a la que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en dos puntos, el legal del dinero.

Imponemos al acusado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Abónese el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.