Sentencia Penal Nº 363/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 513/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20138003475

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 513/2014

Asunto: 300590/2014

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 11/2014

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE CORDOBA

Negociado: M

Contra: Jose Antonio

Procurador: LUIS DE TORRES NAVAJAS

Abogado: JOSE LUIS UCEDA GONZALEZ

SENTENCIA Nº 363/14

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano.

Magistrados

Félix Degayón Rojo.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a 18 de julio de 2014.

Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delito de posesión y difusión de pornografía en que intervienen menores de trece años contra Jose Antonio , con D.N.I. NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM001 -1.954, hijo de Carlos y de Carlota , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador D. Luis de Torres Navajas y asistido por el Abogado D. José Luis Uceda Gonzáñez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se ha encauzado por los trámites del procedimiento Abreviado. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito del art. 189.1º apartado b) con aplicación del subtipo agravado del apartado 3º a) del Código Penal , de los que consideró criminalmente responsable a Jose Antonio . Para él pidió las siguientes penas 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y con arreglo al artº 127 C. Penal el comiso de los soportes digitales intervenidos en los que se ubican los archivos arriba mencionados (disco duro marca Barracuda de 160 GB con número de serie NUM002 ; disco duro marca Seagate, modelo Barracuda, número de serie NUM003 ) a los que se dará el destino legal, y las costas.

SEGUNDO: Por la defensa del acusado Jose Antonio se presentó escrito de calificación, de disconformidad con el del Ministerio Público, en el que solicitaba la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO:La resolución de la cuestión previa planteada por la representación procesal del acusado quedó deferida para Sentencia. Celebrado el juicio, ambas partes elevaron a definitivas sus conclusiones.

A continuación, el Ministerio Público y la defensa informaron sucesivamente, quedando los autos vistos para Sentencia tras haberse concedido la última palabra al acusado.

El Cuerpo Nacional de Policía realizó, en distintos lugares del territorio nacional, bajo la denominación de 'Operación Murciélago', un rastreo aleatorio de conexiones en Internet, a través de las cuales estuvieran compartiéndose en las redes de intercambio de archivos 'peer to peer' (P2P) contenidos pornográficos con imágenes de menores de edad.

Con ocasión de dicha investigación, se comprobó el 21 de mayo de 2012 la existencia de tráfico de datos de dicha naturaleza de veinte usuarios ubicados en España, uno de los cuales tenía asignada la IP NUM004 , bajo la ID de usuario NUM005 , asignado automáticamente por la red de intercambio de archivos a través de la aplicación Dreamule 3.2.

Conocidos dichos datos, fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia, mediante Auto de 6 de agosto de 2.012 , la solicitud de información de los datos de identidad y conexión correspondiente a la citada IP a distintos proveedores de servicios de telecomunicaciones, resultando que la misma había sido asignada al número de abonado NUM006 de la compañía ONO, cuyo titular era el acusado Jose Antonio desde el 15 de enero de 2.011, estando ubicada la línea en su domicilio, sito en PASAJE000 nº NUM007 , NUM008 NUM009 , de Córdoba.

En el curso de la investigación se constató que dicho usuario había descargado de la red archivos denominados gozando dentro de la ninfeta de 12 año.avi (el 25-6-12); 012-incesto-primos follando muy jovencitos.avi (el 26-4-12); nna gorda de 10 años haciendo todo-mamada-cojida por el culo y la concha-leche en la concha.avi (el 21-5-12).

Tras dichas comprobaciones el Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia autorizó, mediante Auto de 18 de junio de 2.013 , la entrada y registro en el domicilio de Jose Antonio , que fue realizado el 25 de junio de 2.013, con motivo de la cual fueron intervenidos los siguientes equipos y soportes informáticos:

Un ordenador portátil marca Acer, modelo Aspire One, con número de serie ilegible.

Un disco duro marca Seagate de 160 GB con número de serie NUM002 , instalado en una CPU clónica.

Un disco duro marca Seagate, modelo Barracuda, de 1 TB, número de serie NUM003 , instalado en una CPU clónica

En este último disco duro fueron hallados, tras ser analizado su contenido, videos en los que menores de edad mantenían relaciones sexuales diversas. Los nombres de los archivos a los que correspondían dichas imágenes eran los siguientes:

(??? ?) (PTC) 9Yo Vicky - Apump (Gozando Pelo Cuzinho).mpeg.

Cachorro de 13 con la madre e hija.avi.

En el directorio 'Program Files (x86)DreaMule' del mencionado disco duro se encontraba instalado el programa Emule, que permite conectarse a una red de intercambio de archivos Peer to Peer. En la configuración de dicho programa estaba activa la opción de compartición de archivos con toda Internet. El usuario había introducido valores, con posterioridad a la instalación del programa, modificando los límites de subida y bajada de datos, expresados en KB/s, en términos que no se encuentran establecidos por defecto en la aplicación, como también había actuado en el fichero 'UsersPacoAppDataLocaleMuleconfig statistics.ini',que contiene información de la actividad de descarga y compartición de ficheros en la red tiene poniendo a 0 los datos el 23 de abril de 2.013.

El archivo'UsersPacoAppDataLocaleMuleconfigKnow.me' contenía registros que dejaban constancia de que había sido compartido con otros usuarios de la red el archivo (??? ?) (PTC) 9Yo Vicky - Apump (Gozando Pelo Cuzinho).mpeg.

Fundamentos

PRIMERO:Cuestión previa.La Defensa ha mantenido, ya desde su escrito de calificación, que la policía aprovechó material obtenido de una operación contra el tráfico de pornografía infantil que databa de 2.005, el cual estaba a disposición del Juzgado Central de Instrucción nº 1, para colgar en la red los archivos, con el propósito de efectuar su rastreo posterior, sin la debida autorización judicial.

En el desarrollo de su argumentación, la parte proponente de la cuestión reprocha que un material, cuyo contenido era pornografía infantil, que había sido intervenido a una determinada persona en el curso de una investigación a nivel nacional y que, según sostiene, debía de haberse devuelto al mismo, fuera, tras manipularlo, usado para obtener de los archivos su algoritmo 'hash' (identificación unívoca de archivos informáticos), empleado luego para efectuar un seguimiento que dio lugar a la identificación del Sr. Jose Antonio . Por ello, reputaba nulas las pruebas que, con tales antecedentes, se hubieran podido obtener.

Debemos, en primer lugar, descartar que el mero hecho de extraer el algoritmo 'hash' precise de manipulación alguna, en el sentido de mutación del material informático que ha servido de base para llevar a cabo la investigación que está en el origen de esta causa. La monitorización de los archivos lo único que precisa es contar con lo que el agente con número de identificación policial NUM010 definió en el juicio como el ADN de los mismos, cuyo conocimiento no requiere que se altere lo que, al fin y al cabo, era una muestra indubitada pues había sido considerada ya en un proceso anterior como pornografía infantil que, al seguir circulando por la red, permitiría detectar a los que la descargaran e intercambiaran, valiéndose de determinados programas que, según informe técnico obrante a los folios 123 y 124 de la causa, hacen posible localizar a los usuarios de dicho material pedófilo, de cuya existencia ya se tiene constancia. De ahí su utilización, como punto de referencia de la circulación de dichos archivos.

Material que la propia brigada policial conservaba aún en sus dependencias, según confirmó en la vista el agente con número profesional NUM011 y que, por consiguiente, le era ya más que de sobra conocido a los investigadores. No resulta lógico aferrarse, por otra parte, a la orden de devolución en un principio cursada por el Juzgado Central de Instrucción, a todas luces fruto de un error, dado que, tal como recalcó también el agente nº NUM012 , los discos contenían pornografía infantil, cuya sola posesión ya constituye delito ( artículo 189, 2 del Código Penal ). Manifiesto error que el propio órgano judicial subsana, a través de la comunicación, extendida, como la anterior, por la Secretaria Judicial el 13 de diciembre de 2.011 (folio 593, pocos días más tarde).

Desprovista de cualquier fundamento la supuesta manipulación, la falta de una expresa autorización judicial previa para el uso del material en una investigación posterior, en la que hace hincapié el recurrente al plantear la cuestión, llegando a afear un supuesto desprecinto inconsentido de los soportes donde se hallaba la información, en modo alguno afecta a los derechos fundamentales del imputado y, por consiguiente, tampoco genera causa alguna de nulidad, pues no está referido a la licitud de las fuentes de información.

Así lo entiende el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 26 de diciembre de 2.013 (Roj: STS 6486/2013 ), en la cual subraya la legitimidad de la intervención policial en un caso parejo, pese a que fue llevada a cabo sin la previa del Juzgado o sin control inicial directo. Supuesto en el que, como también aquí acontece, no existía el más mínimo indicio que autorizase a sospechar de cualquier manipulación del material intervenido.

El Tribunal Constitucional, al valorar, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2.011 (ROJ: STC 173/2011 ) una actuación policial, no precedida de autorización judicial, sobre determinados soportes informáticos, también en un delito de pornografía infantil, considera aplicables por ello, a modo de directrices para su valoración, la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000, relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet, pues, luego de advertir en su introducción que 'la producción, tratamiento, posesión y difusión de material pornográfico infantil pueden representar una modalidad importante de la delincuencia internacional organizada, cuya envergadura dentro de la Unión Europea suscita cada vez mayor preocupación', insta a los Estados miembros en su artículo 1 a que adopten las medidas necesarias para 'garantizar una actuación rápida de las autoridades policiales' en cuanto reciban información sobre estos casos y para 'animar a los usuarios de Internet a que comuniquen a las autoridades policiales, directa o indirectamente, sus sospechas sobre la difusión de material pornográfico en Internet, cuando encuentren material de este tipo'. Por su parte, la Decisión Marco del mismo Consejo de 22 de diciembre de 2003, sobre la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, tras resaltar también en su parte introductoria que la pornografía infantil constituye 'una violación de los derechos humanos y del derecho fundamental del niño a una educación y un desarrollo armonioso', describe en su artículo 5 las especiales penas privativas de libertad y las circunstancias agravantes que los Estados miembros han de aplicar en este tipo de infracciones.

En resumen, la prueba es válida porque, como el Fiscal puso de relieve en su informe, el algoritmo 'hash' no puede manipularse, el conocimiento del contenido de los archivos empleados para el seguimiento monitorizado lo tenía de antemano la policía, por lo que no dependía de la devolución o no del material incautado en otro procedimiento, la devolución en si misma era imposible, al constituir delito su posesión y, sobre todo, cuando hubo necesidad de autorización judicial, para conocer la identidad que correspondía a una dirección IP y las pesquisas consiguientes, fueron efectivamente obtenidas, de los Juzgados de Instrucción a que los hechos probados de esta Sentencia aluden.

Aunque insista la Defensa en la existencia de una vulneración de un derecho a la intimidad, cuya exacta afectación no acertamos a identificar con el empleo de un material previo que ni siquiera había sido aprehendido al Sr. Jose Antonio , no cabe apreciarla, aun cuando fuera usado el correspondiente a otra investigación, pues la necesidad de previa autorización judicial no se aplica, también según nuestra doctrina, en los supuestos en que concurran motivos justificados para la intervención policial inmediata, que ha de respetar el principio de proporcionalidad. De manera significativa resalta la jurisprudencia constitucional, en la STC 70/2002, de 3 de abril , que 'la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad'.

Una acción policial que persigue dar cumplimiento a las directrices internacionales glosadas en líneas anteriores, está de sobra justificada cuando, habiéndose dado debido cumplimiento a la persecución del delito previo cometido por otras personas, la nueva circulación del mismo material pornográfico puede ser, con los adecuados medios técnicos, rastreada y dar lugar a la identificación de nuevos autores del delito de posesión y difusión de pornografía infantil, la misma que ya había sido empleada, años antes, por distintas personas. En nada afecta a los derechos del acusado dicha actuación, habiendo sido los suyos, a través de las sucesivas autorizaciones judiciales, preservados.

Por todo ello, hemos de desestimar la cuestión previa planteada por la Defensa.

SEGUNDO: Calificación jurídica. Jose Antonio es acusado en este procedimiento de la comisión de un delito de posesión y difusión de pornografía en que intervienen menores de trece años. Está tipificado tal comportamiento en el artículo 189, 1, b) del Código Penal , añadiendo la agravación contemplada en el apartado 3º a) del mismo artículo, debido al empleo de niños menores de trece años para las acciones sexuales grabadas.

En nuestro ordenamiento existe una conducta penada más levemente, relacionada también con el consumo de pornografía infantil, que describe el apartado 2 del artículo 189, alusivo al que para el propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad, cuya concurrencia puede servirnos para establecer la base fáctica precisa para confirmar que, como desde este momento adelantamos, consideremos responsable criminalmente al acusado del delito de posesión y difusión de dicho material pornográfico, aunque sin que le sea imputable el subtipo cualificado reservado a los casos en que se emplee en su elaboración menores de trece años. Así lo demuestra la prueba practicada, en los términos que, a continuación, exponemos.

El acusado ha indicado, en el juicio, que él era el usuario habitual del ordenador, empleando como nombre ' Chato ', y que también fue quien instaló el programa Dreamule, que usaba habitualmente. Dado que el informe sobre dicho equipo informático emitido el 29 de mayo pasado por el Área de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica, no impugnado por la Defensa, demuestra que en el disco duro marca Seagate con nº de serie NUM003 , en el que se ha instalado el programa de intercambio de archivos, están guardados dos que contienen imágenes con escenas de menores de edad manteniendo relaciones sexuales, está claro que el delito básico, la posesión de pornografía infantil, está más que acreditado. Las imágenes correspondientes a los archivos que están ubicados en la subcarpeta de usuarios ' Chato ', denominados '(??? ?) (PTC) 9Yo Vicky - Apump (Gozando Pelo Cuzinho).mpeg' y 'Cachorro de 13 con la madre e hija.avi', algunos de cuyos fotogramas incluye el propio dictamen, recogen escenas de relaciones sexuales en que intervienen personas que con total claridad son menores de edad.

Esta base de partida ni siquiera el propio acusado la puso en duda durante la fase de instrucción, ya que en su declaración a presencia judicial reconoció que el ordenador 'tenía contenido pedófilo' (así consta en folio 601), por mucho que pretendiera justificarlo, en el juicio, diciendo que los tenía por que hacía muchísimas descargas porno, y que no le dio tiempo a ver los dos archivos encontrados en su poder, pese a que lo estaban, uno desde el 28 de febrero de 2.013 ('Cachorro de 13 con la madre e hija.avi') y otro desde el 4 de junio del mismo año ('(??? ?) (PTC) 9Yo Vicky - Apump (Gozando Pelo Cuzinho).mpeg'), según el informe del Área de Informática Forense, lo que convierte su explicación, dado el consumo de material obsceno por parte del Sr. Jose Antonio , en escasamente creíble.

Mucho más énfasis puso en tratar de persuadir de que carecía de conocimientos, no solo del funcionamiento del programa de intercambios de archivos Peer to Peer (P2P) que admite haber instalado en su ordenador, sino en que no cambió su configuración, para poder así defender que ignoraba que el programa Emule no solo permite descargar contenidos pornográficos, sino que implica también compartirlos con otros usuarios, lo que comporta la difusión de los archivos.

La mera instalación de un programa con estas prestaciones no lleva consigo, sin embargo, por sí sola, que debamos presumir, sin más, que el usuario ha de ser consciente de que, a medida que efectúa la descarga, está también poniendo a disposición de otros los archivos propios o que, cuando los guarda en determinada carpeta del programa, ocurre lo mismo.

La explicación técnica de tal proceso, precisa para la valoración del dolo del autor, está ya recogida por la jurisprudencia, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.011 (ROJ: STS 9144/2011 ). En ella se indica que las redes de ordenadores P2P aprovechan, administran y optimizan el uso de banda ancha que acumulan de los demás usuarios en una red por medio de la conectividad entre los mismos, obteniendo un rendimiento superior a las conexiones y transferencias de otros métodos centralizados convencionales (remisores). Su finalidad es compartir toda clase de archivos en cualquier formato digital (audio, vídeo, texto, software o datos). Con el uso de programas P2P se crea una 'carpeta de intercambio', carpeta donde, además de almacenarse los archivos bajados, se quedan automática y ordinariamente, la puesta en común y difusión con otros usuarios, generándose un efecto multiplicador. La situación de los archivos al ser descargados es la carpeta 'incoming' en Emule donde, hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra, permanecen a disposición de otros usuarios de la red.

De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas de acceso libre, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga.

A esa forma de distribución, que ha sido denominada 'pasiva', en el sentido de que quien se inserta en el sistema no necesita autorizar expresamente que cada usuario pueda aprovecharse de los propios archivos, se suma otra característica de Emule consistente en que no sólo se comparte lo que se pueda tener almacenado en incoming o en la carpeta compartida creada en sustitución de ésta, sino que durante el propio proceso de descarga del archivo el usuario comparte su contenido con el resto de los usuarios del mismo programa.

La aplicación no utiliza ningún archivo que el usuario no desee pero, como mínimo, ha de compartir los archivos que se están bajando: a medida que van recibiendo archivos (o fragmentos del mismo, ya que el programa desmembra cada archivo compartido) que se van ofreciendo a quien quiere solicitarlos. Por ello la conducta de los que comparten en la red archivos de pornografia infantil debe entenderse comprendida dentro del tipo de distribución, pues el sujeto no sirve material pornográfico a los destinatarios, pero permite que otros accedan al mismo, poniéndolo, por tanto, a disposición de terceros.

Con todo, la evolución jurisprudencial, a partir del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Penal el 27 de octubre de 2.009, exige que, establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) del Código Penal , en cuanto al tipo subjetivo la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2.012 (Roj: SAP M 22111/2012 ), glosando la vigente jurisprudencia en esta materia, la demostración del dolo exige, por tanto, algo más que la prueba del mero uso del programa. Se ha de tener en consideración cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS nº 340/2010 ). En sentido similar se pronuncian las STS 588/2010 de 22-6 ; 130/2010 de 17-2 ; 107/2010 de 16-2 y 1260/2011 de 25-11 .

Es esta la tarea que abordaremos en el siguiente fundamento jurídico, con arreglo a la prueba practicada en este procedimiento.

TERCERO:La demostración técnica de que el Sr. Jose Antonio compartió con otros usuarios de Internet, efectivamente, archivos informáticos que contenían pornografía infantil, además de lo que alguno de los agentes de policía en el acto del juicio manifestó acerca de su conocimiento sobre el contenido del equipo informático del acusado, la proporciona el informe emitido sobre el mismo por el Área de informática forense de la Brigada de Policía Científica, el 29 de mayo de este año.

El estudio del disco duro marca Seagate con nº de serie NUM003 , que tiene una gran capacidad (0,9 TB) aun algo inferior a la señalada por el fabricante, tiene instalado el programa Emule en el directorio 'Program Files (x86)DreaMule', programa que permite conectarse a una red de intercambio de archivos de las conocidas como P2P. Las carpetas de descarga y de descarga temporal, ambas relacionadas con el usuario ' Chato ' corresponden, la primera, al lugar donde se almacenan los archivos una vez se ha completado su descarga de Internet y la segunda es la carpeta donde se almacenan los archivos que están parcialmente descargados, siendo, según reza en el informe policial, el contenido de ambas carpetas compartido con el resto de usuarios de la red P2P. El valor de la variable correspondiente del programa demostraba que el usuario tenía activa la opción de compartición de archivos con toda la red de Internet.

Además, los límites de subidas y bajadas de datos expresados en KB/s, que no se encuentran establecidos especialmente en la aplicación han sido introducidos necesariamente con posterioridad a la instalación. Por añadidura, el fichero 'Users Chato AppDataLocaleMuleconfigstatistics.ini', que contiene información de la actividad de descarga y compartición de ficheros en la red tiene como fecha de última puesta a 0 de los datos el 23 de abril de 2.013, operación que, también, hemos de considerar voluntariamente efectuada por el usuario.

Abstracción hecha de dicha descripción, que lo es de un equipo en el que el usuario ha ido más allá de la automática utilización del programa, introduciendo variaciones que solo siendo pleno conocedor de su funcionamiento y posibilidades cabe realizar, el examen del registro de los ficheros que han sido descargados y compartidos, 307, muestra que 10 de ellos tienen nombres que son claramente alusivos a contenidos de carácter pedófilo como 'pthc', 'preteen', etc, de los cuales seis consta, no solo que han sido puestos a disposición de terceros, sino que efectivamente han sido distribuidos.

Aunque la Defensa haya argüido que el mero nombre de los archivos no acreditaría, sin más, el contenido de los mismos, lo cierto es que el informe pone de manifiesto que el fichero '(??? ?) (PTC) 9Yo Vicky - Apump (Gozando Pelo Cuzinho).mpeg', de cuyo contenido pornográfico con empleo de menores no cabe duda alguna, en los términos a que anteriormente hemos hecho referencia, pues aún se encuentra alojado en el disco duro, figura entre los descargados y compartidos con eMule que constaba habían sido efectivamente distribuidos a terceros, identificado según el valor 'hash' correspondiente al concreto archivo, de modo que no cabe duda acerca de la difusión por parte del acusado de pornografía infantil en Internet.

Tampoco dudamos de que era consciente de ello y responsable, por tanto, penalmente, al menos desde la perspectiva del dolo eventual, quien, conocedor de las implicaciones y consecuencias de sus actos, se comporta con indiferencia respecto a la producción de aquéllas efectuando a pesar de ello éstos, expresión empleada por la jurisprudencia, para referirse a un caso semejante al que nos ocupa.

Tal como la jurisprudencia exige, ello lo deducimos de datos elocuentes, como los altos volúmenes de información descargada (más de 68 GBytes) y subida (más de 18 GBytes), de y hacia la Red, en el plazo de tan solo dos meses, según el estudio del Área de informática forense. También de que la aplicación presente cambiados los parámetros de su configuración inicial, incluyendo los valores de subida y bajada. Incluso el hecho de que se hubiera puesto a cero, en el mes de abril del año pasado, el contador de la actividad de descarga y compartición de ficheros en la red, puesto que, como los anteriores, demuestra, no solo un conocimiento que rebasa con mucho el de mero usuario pasivo del programa, sino que permite deducir que, lejos de ser ignorante del importante tráfico de intercambio de archivos que el programa efectuaba, se cuidaba muy mucho el usuario de que dicho flujo fuera lo suficientemente ágil y, al cabo de cierto tiempo, desapareciera la constancia del mismo, lo que denota una cierta preocupación por el rastro que una actividad de compartición, un tráfico de 'ida y vuelta' de datos tan voluminoso pudiera dejar y que, luego, pudiera serle reprochado.

Un desenvolvimiento tan activo y técnicamente correcto del usuario no concuerda con el pasivo que sería de esperar en un mero 'descargador' de ficheros pornográficos, cuya acumulación ni le perturbaría, ni sería capaz de evitar.

Por lo demás, el agente del cuerpo nacional de Policía, con nº de identificación profesional NUM010 que emitió un informe informático preliminar (folios 514-517) en el que ya se hacía referencia a la presencia del video '(??? ?) (PTC) 9Yo Vicky - Apump (Gozando Pelo Cuzinho).mpeg' en el equipo usado por el acusado, estima que su conocimiento del funcionamiento de Emule estaría demostrado por el gran número de descargas y el uso de las herramientas del programa, como la puesta a cero de las estadísticas y la modificación de determinados parámetros.

La conclusión no puede ser otra que la considerar que el acusado gozaba de los conocimientos precisos del programa y, también, de que su uso comportaba la difusión a terceros del material guardado en la carpeta del usuario e, incluso, a medida que los descargaba él mismo, lo que llena el contenido pleno del tipo penal, pues al elemento objetivo de la efectiva difusión de, al menos, un archivo de pornografía infantil, se une el subjetivo del dolo, aun cuando solo fuera a título de eventual.

Ello, que implica la condena por la comisión del delito tipificado en el artículo 189, 1, b) del Código Penal , no comporta que, también, consideremos que concurra la agravación específica del apartado 3 a) del mismo precepto.

CUARTO: Utilización de menores de trece años.Estimamos, haciéndonos eco de lo que al respecto indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.010 (ROJ: STS 7310/2010 ), que no resulta posible aplicar este subtipo agravado al mero usuario ya que no es propiamente autor de una conducta calificada de grave que se realiza por otros y que supone una materialización activa del verbo tipo 'utilizar'. El usuario y, en este caso, difusor del video pornográfico, no 'utilizó' a menores de 13 años, pues se limitó a recibir y difundir lo que otros elaboraron.

La Sentencia de la Sala Segunda de 16 de abril de 2.010 (ROJ: STS 2088/2010) recoge idéntica doctrina, exigiendo que esa utilización solamente se tome en consideración cuando el sujeto activo realiza la doble conducta. La básica descrita en el apartado 1 del artículo 189; pero también la de utilizar. Añade que no cabe contra reo interpretar como equivalente utilizar y disponer del material solamente después de que tal utilización haya culminado en la fase de producción del material. Así pues la simultaneidad en la realización de ambas conductas será lo común en el caso del apartado 1. a) del artículo. 189. Pero en el caso del artículo 189.1 b) solamente ocurrirá si el que realiza las actividades posteriores a la producción del material, es también el autor de la elaboración de dicho material.

Dado que no ha quedado probado en modo alguno que el acusado participase en aquélla, el mentado subtipo agravado no le es aplicable.

QUINTO: Determinación de la pena.El precepto penal en cuya conducta ha incurrido el acusado, el artículo 189, 1, b) del Código Penal , prevé la imposición de una pena de entre uno y cinco años de prisión.

El Sr. Jose Antonio carece de antecedentes penales y, aunque su conducta resulta desde cualquier punto de vista censurable, lo cierto es que no ha llegado a quedar acreditado, de forma inconcusa, más que la difusión de un fichero que contenía pornografía infantil, el titulado '(??? ?) (PTC) 9Yo Vicky - Apump (Gozando Pelo Cuzinho).mpeg', aunque el tráfico de datos y los nombres de alguno de los archivos compartidos apunten a que pudo haber alguno más.

Por consiguiente, hemos de ajustar la pena a la entidad concreta de la conducta, en relación con la difusión de material pedófilo, por lo que, dadas dichas premisas, estimamos proporcionada a la gravedad del comportamiento acreditado del acusado la pena de dos años de prisión, habida cuenta de que el artículo 66, 6ª del Código Penal nos faculta, en este caso, para aplicarla en la extensión que estimemos adecuada a la limitada difusión a terceros que ha quedado probada.

Habrán de imponérsele al acusado, también, la correspondiente pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Por último, conforme a lo indicado por el artículo 127 del Código Penal , procede el comiso de los soportes digitales intervenidos, aunque solo de aquellos que hubieran sido empleados para la comisión del delito, que, en nuestro caso, se circunscriben al disco duro marca Seagate, modelo Barracuda, de 1 TB, número de serie NUM003 , y la CPU clónica en la que está instalado.

SEXTO.-Las costas procesales han de ser impuestas al condenado de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Jose Antonio , como autor responsable del delito de posesión y difusión de pornografía infantil, a dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena de prisión. Imponiéndosele el pago de las costas procesales.

Asimismo, se acuerda el comiso del disco duro marca Seagate, modelo Barracuda, de 1 TB, número de serie NUM003 , junto con la CPU clónica en la que está instalado, a los que se dará el destino legal.

Estése a la espera de la terminación y remisión a éste Tribunal de la pieza de responsabilidad civil correspondiente.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.