Sentencia Penal Nº 363/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 62/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 62/14

Dimana de las Diligencias Previas n º 3826/10

Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell

Los Ilmos. Sres.:

Dº María Mercedes Otero Abrodos

Dº. María Mercedes Armas Galve

Dº. Ignacio de ramón Fors

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a 20 de abril de 2015

VISTA en juicio oral y público, el pasado día once de marzo, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell, seguida por delito de estafa, siendo acusado Jose Luis , con DNI nº NUM000 , hijo de Juan María y Justa , nacido el NUM001 de 1961, natural de Sevilla y vecino de San Cugat del Valles, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Beatriz Almoraga Calvo, y defendidos por el Sr. Letrado D. Joan Monner Canals, ostentando la condición de Acusación Particular DON Anibal representado por la Procuradora Doña Mar Sitja Tost y defendido por el letrado Don Antonio Almenara Pérez habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas 3826/10, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Sabadell y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 62/14 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Jose Luis como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 238 , 250. 1 , 5 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsable criminal, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 12 € y 115 días con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales según lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Anibal en la cantidad de 50.000 €, a Enrique en la cantidad de 20.000 € y a Heraclio , en la cantidad de 170.000 €. La acusación particular en el mismo trámite interesado la condena del acusado como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 238 , 250. 1. 5 º y 74 del Código Penal , y subsidiariamente serían susceptibles de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 , 250. 1 y 5 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de los acusados de CINCO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, y 11 meses de multa con una cuota diaria de 12 €, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, en concepto de responsabilidad civil se interesó la condena del acusado a indemnizar a DON Anibal en la cantidad de 50.000 €.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas a su calificación provisional, en tanto que la Acusación Particular modificó su calificación sólo en lo relativo a la responsabilidad civil que concretó la cantidad de 48.000 €. La defensa, en igual trámite, elevó a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio era resulta probado y así se declara que finales de 2007, Enrique , constructor necesitado de financiación, contactó con el acusado, Jose Luis mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien ya conocía previamente, y quien le puso en contacto con otra persona no juzgada en este acto, firmando el Sr. Enrique una solicitud de financiación de un crédito por importe de 500.000 € que se solicitaría ante una entidad bancaria en nombre de una sociedad extranjera, aparentemente solvente, que previamente debía ser adquirida por aquél. El señor Enrique ingreso en una cuenta a nombre de Romeo la suma total de 20.000 € en dos pagos efectuados el 8 de octubre 2007 y el 11 de octubre de 2007, sin que conste que se haya efectuado gestión alguna para obtener la financiación referida y sin que se devolviese la cantidad de 20.000 € entregada.

DON Anibal , se encontraba en el año 2008 necesitado de financiación que pretendía destinar a la construcción, y a través de Enrique , entró en contacto con el acusado Jose Luis , quien igualmente le puso en contacto con el otro acusado no juzgado en este acto. El señor Anibal firmó la solicitud de financiación de un crédito de 100.000 €, que habría de ser concedido por una entidad bancaria a una sociedad extranjera previamente adquirida por el Sr. Anibal quien aceptando las condiciones que le fueron propuestas pagó 48.000 € en tres pagos realizados el 16 de abril de 2008, el 11 de febrero de 2008 y el 9 de abril de 2008 en una cuenta corriente a nombre de el acusado no juzgado. No se consiguió la financiación referida y tampoco sea devuelto cantidad alguna al Sr. Anibal .

A mediados de junio de 2008, el acusado entra en contacto con Heraclio quien igualmente necesitaba financiación y quien siguiendo el mismo proceso de los anteriores, entregó la cantidad de 170.000 € que ingresó en una cuenta de la que era titular Romeo .

No consta que el acusado, Jose Luis , se hubiese obligado a realizar gestión alguna diferente de la meramente comercial, sin que por otra parte hubiese percibido cantidad alguna de aquellas que fueron satisfechas por los anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida en nombre Anibal mantienen que los hechos imputados, que estiman probados, constituyen un delito continuado de estafa y de forma subsidiaria la Acusación los califica como un delito de apropiación indebida.

Y así, hemos de entender que las acusaciones atribuyen al acusado Jose Luis que, en compañía de otra persona no juzgada por encontrarse en paradero desconocido, idease un plan encaminado a captar a personas necesitadas de financiación, a quienes les cobrarían diferentes sumas de dinero, en teoría para satisfacer gastos de gestión de las operaciones de concesión de créditos que precisaban, operaciones respecto de las que los acusados se ofrecían a hacer de intermediarios, sin que llegasen, pese a haber recibido las cantidades que solicitaron, gestión alguna, y sin devolver tampoco las cantidades de dinero que habían recibido.

Anticipemos ya que valorada la prueba practicada, este Tribunal no aprecia la concurrencia de los requisitos típicos ni del delito de estafa ni del delito de apropiación indebida por no concurrir en la conducta del acusado el empleo de un engaño bastante, previo o coetáneo a la celebración de los contratos que se dicen incumplidos, y por no haberse acreditado que el Sr. Jose Luis se hubiesen enriquecido con el dinero satisfecho por los denunciantes.

SEGUNDO.- En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado por no ser controvertido, que los denunciantes Anibal , Heraclio (fallecido con anterioridad a la celebración del acto juicio oral) y Enrique , todos ellos necesitados de financiación, se pusieron en contacto de forma sucesiva con el acusado quien se ofreció ponerles en contacto con un tercero, que les facilitaría la consecución del crédito que les negaban las entidades bancarias mediante la adquisición de una empresa extranjera que figuraría como solicitante de crédito, previamente adquirida por ellos, aparentando así la solvencia que les permitiría obtener el crédito que precisaban.

Así lo declararon en el acto del juicio a los perjudicados DON Anibal , y DON Enrique , viniendo sus manifestaciones corroboradas por la prueba documental obrante a los folios 56 a 61 y 218 a 624 de la causa.

El primero de los testigos citados explicó en el acto el juicio como a través de un amigo que tenía una inmobiliaria la localidad de Rubí, entró en contacto con el también perjudicado Enrique , quien le explicó que, por encontrarse en una situación similar a la suya, de necesidad de financiación, se había puesto en contacto con el acusado Jose Luis , quien le había propuesto una fórmula para obtener el crédito las entidades bancarias le denegaban con la finalidad de destinarlo la construcción. Y así llegó a conocer, continuó afirmando el testigo Sr. Anibal en el acto del juicio, al acusado con quien tras varias gestiones, en las que estuvo asesorado por algún amigo suyo, llegó al acuerdo de ser financiado en la cantidad de 1 millón de euros a través de la entidad bancaria suiza, y que se procedería mediante la compra por el perjudicado de una sociedad americana, que sería quien iba a solicitar la financiación. Ratificó la documentación obrante en las actuaciones a los folios 55 y siguientes consistente en la solicitud de operación financiera (mediante la cual interesaba del acusado no juzgado en este acto, que iniciase los trámites para gestionar en su nombre y representación la obtención de una línea de crédito por importe citado), la aceptación de tal solicitud firmada por el acusado no juzgado Romeo en fecha 16 de abril de 2008, (en la que se reconocen entregados como primer pago inicial con 25.000 € de los 198.000 € totales que costaba la operación que consistiría en la formalización de línea de crédito por importe de 1 millón de euros), el contrato de intermediación financiera de fecha 16 de abril de 2008, los justificantes los ingresos de la cuenta del Sr. Romeo , y por fin el contrato de préstamo a cuenta de operación financiera de fecha cinco de octubre de 2009 (por el cual se le anticipaba 300.000 € al Sr. Anibal por cuenta de la sociedad SERVICIOS SANTIRIA SL). La declaración del testigo puesta en relación con la propia confesión del acusado a la que luego no referiremos, acredita que no sólo no tuvo la financiación ofrecida, sino que tampoco recuperó las cantidades entregadas como pago parcial por la gestión de intermediación financiera que se le había ofrecido.

El sentido similar testigo Enrique ratificó una operación anterior en el tiempo, pero de características íntegramente similares, con la diferencia de que ya conocía al acusado con anterioridad por motivos profesionales, siendo la persona que puso en contacto a los restantes perjudicados con el señor Felicisimo . En todo caso, en el acto juicio, describió una operativa similar destinada asimismo obtener una línea de crédito, esta por importe de entre 20.000 €, que satisfizo en dos pagos, como parte del precio de la línea de crédito que precisaba, documentos que constan a los folios 622 y siguientes.

El fallecimiento del perjudicado Heraclio antes del acto del juicio oral, planteó en el plenario la valoración de su declaración en instrucción con eficacia de preconstituida, sin que el estudio de las actuaciones lo permita siendo así que, por evidente error, no se hizo constar en la resolución que acordaba expedir exhorto a Murcia que debía tomarse manifestación al testigo Sr. Lucio , refiriéndose exclusivamente al testigo Sr. Enrique . Ello privó a la representación procesal del acusado del conocimiento preciso de la práctica de tal diligencia lo que le hubiese permitido valorar la conveniencia o no de asistir la declaración o bien de aportar pliego de preguntas para el interrogatorio. Sin perjuicio de lo anterior, hemos de tener por cierto y plenamente acreditado, que los hechos denunciados en su día por el testigo fallecido efectivamente ocurrieron y que lo fueron en la forma allí expresada, siendo así que la operación en concreto, así como las negociaciones y el fallido resultado resulta de la documental aportada, no impugnada por la defensa, y además resulta de la confesión del acusado que en ningún momento negó haber intervenido en negociación del contrato de financiación que consta a los folios 665 y siguientes, línea de crédito que debía tener un importe de 6 millones de euros, y que hubiese supuesto para el coste de 640.000 € de los cuales constan entregados en el acto 170.000.

Los anteriores hechos son reconocidos por el propio acusado en cuanto que en el juicio admitió haber conocido tanto a Enrique , como a Teodosio , como finalmente a Jesús Luis , y haber tenido con ellos gestiones en la inmobiliaria sita en Rubí, propiedad de un conocido suyo llamado Adriano . Explicó que era en ese lugar donde se firmaron los contratos que constan en las actuaciones que el declarante recibía ya firmados del acusado no juzgado en este acto. Y en este sentido explicó que había sido Romeo quien le había ofrecido actuar como comercial en relación al producto financiero que aquél gestionaba destinado a personas necesitadas de liquidez. El acusado explicó que hasta que conoció al Sr Romeo se dedicaba a colaborar en una empresa de telecomunicaciones, y que aquel le ofreció unas comisiones una vez se firmasen las operaciones, lo que nunca llegó a suceder por lo que tampoco cobró cantidad alguna.

Ahora bien, también es un hecho acreditado y no controvertido que el acusado en el presente juicio no hizo suya cantidad alguna de aquellas a que nos hemos referido como entregadas por los perjudicados. La documental aportada acredita, sin duda, que el dinero se ingresó, en todas las ocasiones, en una cuenta titularidad de Romeo . Asimismo, tanto el Sr. Anibal como el Sr. Enrique coincidieron al afirmar que el acusado se limitó a ponerles en contacto con el destinatario del dinero, siendo este último quien asumiría las gestiones encaminadas a obtener las líneas de crédito, llegando hasta el extremo de afirmar el segundo de los referidos testigos que el acusado había sido otra víctima más de las maniobras y del engaño a que les habían sometido el acusado no juzgado. De forma coherente con lo anteriormente expuesto el acusado no aparece como firmante de ninguno de los contratos a que nos hemos venido refiriendo, y la lectura de los correos electrónicos aportados en las actuaciones reflejan que, en efecto, se limitó a poner en contacto a los perjudicados con el Sr. Romeo .

SEGUNDO.- Pues bien lo anterior nos lleva a rechazar la calificación de los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de estafa que, como es sabido, exige la concurrencia de los siguientes elementos, un engaño precedente o concurrente que ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial que además determine un error esencial en el sujeto pasivo, que realice un acto de disposición patrimonial con perjuicio para el sujeto pasivo y mediando el necesario nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y por fin ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

En el caso, no apreciamos la existencia de un engaño que sea imputable al acusado Jose Luis , a quien, bien de forma expresa bien de forma tácita, los propios denunciantes vienen a exculpar atribuyéndole funciones propias de un mero comercial, sin responsabilidad y obligación alguna respecto a las gestiones que eran objeto de contratación. Pero es que además, preguntado que fueron los testigos respecto a las circunstancias del engaño al que afirman fueron sometidos, respondieron que el acusado iba bien vestido, parecía serio, y ofrecía credibilidad. En este escenario hemos de recordar que los perjudicados eran personas que desarrollaban su actividad profesional en el mundo de los negocios entendido en sentido amplio, por lo que es evidente que el aspecto o buenas maneras del acusado en modo alguno podía, por sí solo, haber sido motivo suficiente para provocar un desplazamiento patrimonial de considerable entidad como aquel que por ellos se realizó. Las pruebas practicadas permiten, por el contrario, sostener que tal engaño no existió, y si la intención de los perjudicados de obtener una financiación que las entidades bancarias negaban, y en circunstancias francamente favorables para ellos por cuanto en ningún momento hubieron de acreditar solvencia, avales, o garantía alguna, lo que hace pensar que el precio de la financiación se limitaba al importe de la compra de la compañía extranjera y las comisiones por la intermediación, y que sería la deudora exclusivamente la mercantil, con evidente perjuicio para las entidades crediticias. En esa línea debe valorarse que es si bien los contratos de intermediación fijaban un breve plazo para la rescisión del contrato para el supuesto de no conseguirse la financiación, los perjudicados dejaron transcurrir años antes de ejercitar acciones penales por estafa.

Lo anterior no resulta desvirtuado por el ofrecimiento posterior de un préstamo a través de una compañía valenciana, realizado al parecer por tercera persona no identificada quien sustituyó al Sr. Romeo en la gestión de la financiación. Ello es así por cuanto tampoco consta que el acusado Sr. Jose Luis haya tenido relación alguna con estos hechos.

Tampoco son su presumibles los hechos en el delito de apropiación indebida que de forma alternativa atribuye la Acusación Particular, al acusado por cuanto, como ya hemos expuesto, no consta que se hubiese apoderado de cantidad alguna en relación con los pagos parciales efectuados por los perjudicados. En este sentido es relevante que la titularidad de la cuenta es en todos los casos de el acusado no juzgado en este acto, y que tampoco los testigos hayan declarado haberle entregado contraprestación alguna. El acusado afirma que su comisión debería percibirse en el momento de la firma de las operaciones de financiación, lo que evidenciaría su interés en el buen fin de estas, y por lo tanto que era ajeno a cualquier finalidad de lucro ilícito que pudiesen tener otros implicados en los hechos.

En definitiva hemos racionalmente debe concluir que la prueba de cargo practicada no permite tener por acreditado la Comisión por el acusado de los delitos de apropiación indebida o estafa que se le atribuían por lo que estamos en el caso de dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas correrán de oficio cuando se declarase la no responsabilidad criminal del acusado, debiendo de hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al proceso.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose Luis de los delitos de que venía acusado con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-