Sentencia Penal Nº 363/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 290/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051530

Rollo nº290-2016 PAB

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1307/2015

Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid.

SENTENCIA

nº 363 / 2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Ramiro Ventura Faci

D. Manuel Regalado Valdés

Dª Josefina Molina Marín

En Madrid a 29 de mayo de 2017

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 290/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública,

Habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por don Everardo .

El acusado don Geronimo nacido el NUM000 /1977 en Caracas (Venezuela), de nacionalidad española, DNI NUM001 , hijo de Justiniano y Esmeralda , con domicilio en la CALLE000 NUM002 , NUM003 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM004 , representado por el Procurador don José Francisco Lozano Moreno y asistido por el Abogado don Antonio Abellá García.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1, inciso 1º (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud) del Código Penal del que cree criminalmente responsable el acusado Geronimo , en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , por lo que solicita se imponga al acusado la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2800 euros, abono de las costas y decomiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal, así como al decomiso del dinero intervenido al acusado.

Segundo.-La defensa del acusado, Geronimo en sus conclusiones también definitivas se mostró disconforme con la acusación fiscal, interesando su libre absolución.

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Primero.-Sobre las 03:10 horas del 8 de marzo de 2015, Geronimo caminaba por la Plaza de Santo Domingo de esta capital de Madrid cuando, al pasar un coche patrulla de la Policía Nacional, hizo una maniobra brusca de cambio de marcha, que reanudó tras pasar el vehículo polcial.

Dicha actitud fue observada por otros agentes de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid que actuaban de paisano, por lo que procedieron a identificarlo, hallando en su poder, predispuestas para su venta a terceras personas, de las siguientes sustancias estupefacientes:

Cincuenta (50) pastillas de color rosado con forma de flor, de 1 cm. de diámetro cada una, con una cara ranurada y la otra troquelada con el anagrama Chupa- Chups, con un peso neto medio por comprimido de 0,371 gramos, compuesto cada comprimido de 73,4 miligramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA).

El precio de estas sustancias en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 560 euros.

Seis (6) envoltorios de color blanco conteniendo una sustancia marrón cristalina que, analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resulto ser:

Metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un peso neto de 0,831 gramos y un porcentaje de pureza del 79,5%;

Metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un peso neto de 0,856 gramos y un porcentaje de pureza del 72,4%;

Metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un peso neto de 0,778 gramos y un porcentaje de pureza del 77,0%;

Metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un peso neto de 0,869 gramos y un porcentaje de pureza del 81,9%;

Metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un peso neto de 0,785 gramos y un porcentaje de pureza del 83,0%;

Metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un peso neto de 0,798 gramos y un porcentaje de pureza del 82,9%.

El precio de esta sustancia en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 220,28 euros.

Doce (12) envoltorios de color negro conteniendo todos ellos una sustancia blanca con los siguientes pesos:

0,783 gramos.

0,791 gramos.

0,754 gramos.

0,739 gramos.

0,743 gramos.

0,740 gramos.

0,848 gramos.

0,756 gramos.

3,077 gramos (4 envoltorios).

Conforme al análisis del contenido de los envoltorios realizado en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, todos los envoltorios contenían una sustancia que, mezclada con otras sustancias no sometidas a fiscalización, estaba compuesta de un 2,9% de cocaína y un 18% de metilendioximetilanfetamina (MDMA).

El precio de esta sustancia de tráfico no permitido alcanzaba en el mercado ilícito la cantidad de 206,53 euros.

Las referidas sustancias las poseía el acusado Geronimo con la finalidad de venderlas a terceras personas.

Segundo.-Previamente a la comisión de los anteriores hechos, Geronimo había sido condenado por sentencia de fecha 14 de febrero de 2013 (firme el 1 de julio de 2013), dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 87/2012, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño, tipo básico del artículo 368 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 500 euros .

Dicha pena privativa de libertad fue objeto de suspensión durante el plazo de 3 años por el tribunal sentenciador (Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid) en la ejecutoria nº 77/2013, por auto dictado el 21 de febrero de 2014, notificado al ahí penado Geronimo el día 28 de marzo de 2014.

Fundamentos

Primero. 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico, de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

2. -El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

La Metilendioximetanfetamina (MDMA) también es una sustancia considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista I del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España siendo ratificado en fecha 2 de febrero de 1.973 ratificando, a su vez, en 30 de septiembre de 1.990 el de tráfico de las mismas de 20 de diciembre de 1.988. España ha ido actualizando las Listas de sustancias de su anexo I y por Orden de 30 de mayo de 1.986 incluyó en la misma Lista I la MDMA.

4. -Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

La realidad de la composición de las sustancias que le incautaron al acusado en la Plaza de Santo Domingo de esta capital por los funcionarios de Policía Municipal está plenamente acreditada con el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses -no impugnado por la defensa- consistentes en 50 comprimidos de metilendioximetilanfetamina (MDMA), seis bolsitas conteniendo metilendioximetilanfetamina (MDMA) en forma de 'cristal' y 12 bolsitas conteniendo una sustancia que contenía, mezcladas, cocaína y metilendioximetilanfetamina (MDMA).

El acusado reconoce que era portador de tales sustancias estupefacientes que le fueron incautas por los funcionarios policiales, lo que es confirmado plenamente por estos en el acto de juicio oral, detallando la forma en que portaba tales sustancias y el diverso lugar que entre sus ropas se encontraron.

Consideramos que la importante cantidad de sustancia estupefaciente, su variedad y la forma en la que se encontraban (50 comprimidos, 6 bolsitas con cristal y 12 envoltorios) acreditan -por vía de inferencias- que el acusado portaba tales sustancias estupefaciente para su inmediata difusión a terceras personas.

5.-No puede por ello admitirse la tesis autoexculpatoria del acusado de que dicha sustancia la había adquirido momentos antes para compartir con unos amigos en una fiesta de cumpleaños.

El Tribunal Supremo en relación al consumo compartido, en Sentencia nº 1021/2012, de 18 de diciembre de 2012 (Ponente: Carlos Granados Pérez), nos dice:

«En la sentencia nº 1102/2003, de 23 de julio se expresa que si bien en principio la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto deautoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la droga sea facilitada por quién la posee, para su consumo inmediato. 2. Que lacantidad a consumir sea pequeña. 3. Que la acción se produzca en unlugar cerradosin riesgo por tanto de acceso de terceros. 4. Que losconsumidores sean ya adictos a la droga, y no personas a las que se introduce en ello. En términos parecidos se declara la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre en la que se señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar,los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante unacto íntimosin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ). e) Las personas de losconsumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 )».

6.-Considera el tribunal por unanimidad que en el caso enjuiciado la defensa del acusado no ha acreditado de forma consistente que nos encontremos en un supuesto de consumo compartido impune conforme a los presupuestos y requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino que os encontramos ante actos que facilitan el consumo -mediante el lógico precio- de terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

No resulta verosímil la declaración vertida el acto del juicio oral por el acusado cuando afirma de que dicha sustancia la había comprado momentos antes en el interior de la discoteca donde trabajaba, al objeto de consumirla en una fiesta de cumpleaños y en el que iban a participar unas quince personas, y que todos ellos habían pagado entre 50 y 100 euros para su compra.

En primer lugar no se puede otorgar credibilidad a dicha declaración -sin perjuicio de su legítima pretensión autoexculpatoria-, en tanto no coincide con lo que en su momento manifestó asistido por Abogado cuando Geronimo declaró en el Juzgado de Instrucción en calidad de detenido, donde simplemente afirmó que ' la semana pasada le llamó una amiga de Amsterdam que venía a Madrid a celebrar su cumpleaños y le pidió que comprara unas cosas para el cumpleaños, y que cuando los llevaba a la fiesta con su novia es cuando le detuvo la policía', versión no coincidente con la afirmada en el acto del juicio oral, sin que haya dado una explicación coherente ante tales discrepancias.

No cabe duda de que no corresponde a la defensa acreditar su inocencia, pero sí que es necesario que existiendo una ocupación de una importante cantidad de sustancia estupefaciente distribuida de forma accesible a la venta al por menor y de racional inferencia que estaba destinada al tráfico ilícito, la versión autoexculpatoria corresponde acreditarla a la defensa del acusado, y por ello hubiera sido exigible haber acreditado plenamente las afirmaciones que realizaba de que la sustancia estupefaciente, en una relevante cantidad, que portaba el acusado a las 3:00 horas la madrugada, habían sido previamente compradas por el acusado por encargo de quince personas para consumirlas conjuntamente en la fiesta de cumpleaños en un domicilio en el que solamente se nos indica que radica por la plaza de España, sin identificarlo, ni en el lugar exacto, ni tampoco a la persona propietaria de dicha vivienda.

Asimismo, echamos de menos que a pesar de que afirma el acusado que dicha fiesta de cumpleaños iban a participar unas quince personas que eran quienes iban a consumir las sustancias estupefacientes que previamente habían encomendado al acusado su compra, no llega a identificar a estas quince personas salvo por unos pocos nombres o apodos -nunca quince-, habiendo tenido la oportunidad de identificarlos plenamente en los dos años desde que se procedió a la detención del ahora acusado y la fecha del juicio, resultando incluso significativo que la propia defensa renuncie al testimonio de determinadas personas inicialmente propuestas como testigos y que al parecer participaban en la fiesta de cumpleaños. Es significativo que la defensa renunció en el acto del juicio oral al testimonio de uno de los testigos por él mismo propuesto significativamente después de conocer que el testigo se iba a declarar por videoconferencia desde Jerez, sin posibilidad de entrevistarse previamente con dicho testigo como sí pudo hacerlo con los testigos que sí se encontraban en la sede de este tribunal y, que de hecho declararon como testigos conforme a la versión de la defensa.

Por ello consideramos que la declaración de Geronimo diciendo que la sustancia estupefaciente que portaba no estaba preordenada al tráfico sino para un autoconsumo compartido en una fiesta de cumpleaños con quince personas, no solamente no es creíble por las propias contradicciones en sus diversas declaraciones, sino que hubiera sido necesario acreditar la identidad de esas quince personas, su condición de consumidores de tales sustancias estupefacientes y su previo pago -tesis de la defensa- al acusado al que se le encomendó su compra. Lógicamente sin beneficio 'comercial de intermediación' al acusado.

Y no consideramos que los testimonios de doña María Consuelo y don Victorino propuestos por las defensas acrediten los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en la jurisprudencia antes mencionada. Al contrario, tampoco consideramos creíbles ni fiables el testimonio de doña María Consuelo -entonces novia del acusado- ni de don Victorino -compañero de trabajo del acusado como relaciones públicas de la misma discoteca-, quienes refiriendo lo ocurrido el día 8 de marzo de 2015, dos años antes, emiten un relato de hechos sugestivamente idéntico con absoluta precisión e identidad de palabras, testimonios que no consideramos sean veraces y menos puedan fundamentar la realidad de los supuestos quince participantes en la fiesta de cumpleaños y también consumidores de sustancias estupefacientes.

7.-Consideramos en consecuencia que la cantidad ocupada al acusado y la forma que la portada distribuida ponen de manifiesto que dicha sustancia la portaba el acusado con la finalidad de trasmitirla -racionalmente a cambio de precio-, a terceras personas, lo que configura una de las acciones típicas del delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

Segundo.De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Geronimo , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Tercero. 1.-El Ministerio Fiscal considera concurre la circunstancia modificativa agravante de reincidencia.

La defensa no propone circunstancia modificativa alguna.

2.-Considera el tribunal que en la realización del expresado delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

Así consta en la hoja histórico penal del Registro central de Penados (folios 23 y 24) la previa condena de Geronimo por el mismo delito contra la salud pública por sentencia de fecha 14 de febrero de 2013 (firme el 1 de julio de 2013), dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 87/2012.

Como dicha pena privativa de libertad fue objeto de suspensión durante el plazo de 3 años por el tribunal sentenciador (Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid) en la ejecutoria nº 77/2013, por auto dictado el 21 de febrero de 2014 notificado al ahí penado Geronimo el día 28 de marzo de 2014, de ser firme la presente sentencia deberá comunicarse la resolución condenatoria a la citada Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

3.-Concurriendo una circunstancia agravante, conforme al artículo 66.1.3ª del Código Penal «cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en lamitad superiorde la que fije la ley para el delito».

Imponemos por ello la pena de prisión de cuatro años y seis meses, pena mínima dentro de la mitad superior ( sentencia del Tribunal Supremo nº 194/2017, de 27 de marzo ).

4.-La pena de multa se impone en el duplo de su valor de venta de la sustancia estupefaciente conforme a la valoración del Ministerio Fiscal no cuestionada en este aspecto: 986,81 x 2 =1.973,62 euros de multa.

En el caso de impago conlleva ( artículo 53.2 del Código Penal ) la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada 100 euros o fracción impagados

Cuarto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa don Geronimo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante dereincidencia, a la pena dePRISIÓN de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la pena accesoria deinhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y MULTA de 1.973,62 euros-con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DÍA por cada 100 euros o fracción impagados-.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

De resultar firme la presente resolución, póngase en conocimiento la misma mediante remisión del testimonio de la sentencia a la Sección 23 ª de la Audiencia Provincial de Madrid para que pueda ser tomada en consideración en su ejecutoria nº 77/2013.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-