Sentencia Penal Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 123/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NUM. 123/18
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 205/17
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00363/2018
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Ilmo/as. Sres./Sras. Magistrado/as:
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ
En Burgos a 24 de octubre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , seguido por un delito
de maltrato en el ámbito de la violencia de género, un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de
género, un delito leve de injurias y vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género y un delito de
violencia psíquica habitual en el ámbito de la violencia de género, contra Florencio , asistido por la Letrada
Dª Mª Soledad Romeral Martín y representado por la Procuradora Dª Claudia Villanueva Martínez, en el que
ha intervenido como Acusación Particular Magdalena , asistida por el Letrado D. Enrique Arribas Miranda
y representada por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona, interviniendo el Ministerio Fiscal ,siendo
ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que Florencio e Magdalena han mantenido una relación sentimental con convivencia durante 16 años, sin tener hijos en común, habiendo contraído matrimonio hace dos años.

Son hechos probados que Magdalena está diagnosticada de un trastorno límite de la personalidad y de un trastorno adaptativo mixto actualmente estabilizado.

Son hechos probados que el día de las fiestas de Cilleruelo Magdalena se enfadó porque su marido, Florencio , no la defendió y él se puso agresivo y se bajó del coche mientras la llamaba 'puta, guarra y loca.' Resulta probado que el día 29 de enero de 2016, Florencio envió un wasap a Magdalena en el que decía: 'como te agarra ese, no? Estoy hasta los cojones de sentirme mal, paso, haz lo que quieras, paso de confiar en ti, que paso de fiarme de nada ya y no me mientas, desde cuando tiene un hermano allí, ahora es mi culpa, como todo si llevas razón por fiarme de la gente me pasa esto, bueno pues nada, luego hago mis cosas y me voy al pueblo, llevas razón te he jodido la vida siempre.' No ha quedado acreditado que el día 31 de enero de 2016, en el domicilio familiar de la CALLE000 , Florencio se dirigiese a su mujer, Magdalena diciéndole: 'estás loca, me das pena, no haces más que mentirme ' ni que la propinase empujones, patadas, puñetazos y agarrones en la cabeza, la cadera, los muslos ni que la arañase ni le arrancase una uña del pie derecho. No ha quedado probado que, tras agarrar a Magdalena para evitar que se tirara por la ventana, Florencio la tirase al sofá y le golpease la cabeza en varias ocasiones.

No ha quedado probado que el día de las fiestas de La Aguilera, Florencio echase de casa a Magdalena por la negativa de ésta a mantener relaciones sexuales ni ha quedado probado que a lo largo de la relación sentimental Florencio haya dado un trato humillante y de desprecio a su mujer Magdalena ni que le dijese de forma habitual 'inútil, guarra, que estás loca, me das pena, si te tiras por la ventana, primero divórciate.' Son hechos probados que el día 4 de febrero de 2016 Magdalena presentaba lesiones consistentes en hematomas múltiples y erosiones en evolución de las que tardó cinco días en curar, ninguno de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.



SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 2 de mayo de 2018 ,dice literalmente.'Fallo : Que debo condenar y condeno a Florencio , como autor penalmente responsable de un delito leve de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género, a la pena de CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, a cumplir en domicilio diferente y separado del de la víctima, con imposición de las costas que se hubieran devengado.

Se impone a Florencio la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Magdalena , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio o procedimiento informático, telemático, contacto visual o escrito durante un plazo de UN AÑO, dándose por cumplidas ambas prohibiciones, toda vez que ha trascurrido el plazo de un año, ya que con fecha 5/2/2016, se dictó auto en la orden de protección, siendo requerido de las dos prohibiciones ese mismo día.

Que debo absolver y absuelvo a Florencio , del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y del delito de violencia habitual del en el ámbito de la violencia de género, por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.



TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Magdalena alegando error en la valoración de la prueba, infracción, por inaplicación, de la Norma Jurídica y postulando que el acusado Florencio , sea condenado por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, el delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y el delito de violencia habitual el en el ámbito de la violencia de género, por los que había sido absuelto en la instancia.



CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del acusado y del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.



QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 22 de octubre de 2018.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada,

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la acusación particular sostenida por Aurelia , mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba, alegando que no se explican los motivos por los cuales la Juzgadora de instancia no otorga credibilidad al testimonio de la denunciante, ni a las testificales que lo corroboran, por lo cual solicita la revocación de la sentencia y la condena del acusado en los términos interesados en sus conclusiones definitivas.



SEGUNDO.- Resulta preciso recordar, una vez más ,que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

El Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente, la apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable .El Tribunal 'ad quem' en la practica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado. ,La inmediación de la que se goza en la primera instancia ,de la cual carece este Tribunal, implica que dicha valoración no podrá ser sustituida indiscriminadamente, debiendo de respetarse en aquellos aspectos que dependan de la directa percepción del Juez sentenciador ,siendo únicamente revisables aquellas deducciones o inducciones, realizadas por éste ,sin las inferencias lógicas, de forma arbitraria ,irracional o absurda, es decir, si aquel razonamiento puede ser calificado como incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, atendiendo a las reglas de la experiencia comúnmente admitidas.



TERCERO.- Puesto que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio parcial, no se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04, 12/04, 15/07, 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre, aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre, en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero, 189/2003 de 27 de Octubre, 209/2003 de 1 de Diciembre, etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002.) Y, por último, el actual artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 .

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ.

Así, al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Octubre de 2.016, señala: '¿ Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso, solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal . Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia'.

Y, entre otras, la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 4ª, en sentencia de 19 de Junio de 2.017, nº 192/2017, rec. 443/2017, para un supuesto igual al que nos ocupa, en que ante al pronunciamiento absolutorio que se recurre no se solicita la nulidad, se indica 'Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones: 1º. El recurso no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar sobre la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El art. 240.2, párrafo 2º, Ley Orgánica del Poder Judicial ), veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes.

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del Juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la credibilidad de la declaración de la denunciante, lo que es legítimo, pero no suficiente para justificar los presupuestos de la nulidad.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación'.

En consecuencia, en aplicación de todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, basado en error en la valoración de las pruebas, no puede ser estimado, al no cumplirse las exigencias de los artículos 792 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que a este órgano de apelación le está vedado para agravar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia , siendo la única vía la de anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador, pero tal pretensión de nulidad, ni tan siquiera ha sido interesada en el presente recurso, sino que como ya se indicó lo que se solicita es la revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la de la doctrina constitucional expuesta y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal, cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias, lo que lleva a concluir en la desestimación del recurso de Apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia apelada.

Entendemos que la petición de prueba en segunda instancia consistente en el visionado de la grabación del juicio, en vista pública y con asistencia de las partes, no es suficiente para poder modificar el fallo de la sentencia, condenando al acusado por delitos de los que fue absuelto en la primera instancia.



CUARTO.- Las invocadas razones impiden toda posibilidad de estimación del recurso, no obstante y por cortesía procesal, debemos indicar que la Juzgadora de instancia razona los motivos por los cuales considera que no han resultado probados todos los hechos denunciados ,sino solamente los relativos al delito leve de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género,( por los que condena al acusado) siendo correcta la fundamentación de la sentencia y las dudas existentes en la primera instancia no han sido resueltas ante este Órgano 'ad quem', por lo que procederá la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada en su integridad.



QUINTO.- Se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Magdalena , contra la sentencia dictada por la Magistrada -Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº 205/17 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia contra la que cabe recurso extraordinario de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días después de la última notificación de la sentencia, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.