Sentencia Penal Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 430/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2ALBACETE

SENTENCIA: 00363/2019

-C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico: Equipo/usuario: 04 Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 43 2 2016 0006014

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000430 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000472 /2017

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Gines, Guillermo

Procurador/a: D/Dª MARIA LLANOS PALACIOS GARCIA, MARIA VICTORIA IRENE ARCAS MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª VICENTE RAMIREZ RAMOS, VERONICA CARRILLO MILLAN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

Magistrados/as

D./DÑA. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

D./DÑA. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

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En ALBACETE, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos P.A. nº 472/17 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete , sobre Estafa, siendo apelante en esta instancia Gines, representado por la Procuradora Dª. MARIA LLANOS PALACIOS GARCIA, y asistido del letrado D. VICENTE RAMIREZ RAMOS; siendo parte apelada D. Guillermo, representado por la Procuradora Dª. MARIA VICTORIA IRENE ARCAS MARTINEZ y asistido de la Letrada Dª. VERONICA CARRILLO MILLAN; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de de lo Penal nº 2 de Albacete, cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO:Que debo condenar y CONDENO a Gines Y Guillermo como autores de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 390.1.3º en relación con el artículo 392, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE OCHO MESES a razón de seis euros diarios con 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Y como autores de un DELITO LEVE DE ESTAFA del artículo 248.1 y 249.2 del Código Penal, a la pena de DOS MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y el pago de las costas procesales. Sin pronunciamiento en el orden civil por renuncia del perjudicado...'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado D. Gines se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, admitido a trámite se dio traslado a las partes personadas, así como al Mº Fiscal, impugnándolo y solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Recibidos los autos en esta Audiencia se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre del presente año, designando ponente a la Ilma. Magistrada Mª Otilia Martínez Palacios.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada.

ÚNICO.-Se considera probado y así se declara que el día 16 de agosto de 2016, los acusados Gines, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Guillermo, mayor de edad y sin antecedentes penales, hijo y padre respectivamente, aprovechando que se hallaban en poder de diversa documentación perteneciente a Mario, utilizaron la misma, sin consentimiento ni conocimiento de éste, para proceder a la contratación de dos líneas de teléfono, uno móvil, NUM000, y uno fijo, el NUM001; líneas dadas de alta con la compañía VODAFONE para el servicio de la tapería 'Mi Alma', que en un principio ambos regentaban, hasta que discutieron y se quedó al frente del negocio Gines. Como consecuencia de la contratación fraudulenta se generó una deuda con Vodafone por la que Mario no reclama, y que se ignora a qué importe asciende.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

- En cuanto al delito leve de estafa, no se ha determinado la deuda concreta con Vodafone, o perjuicio patrimonial. No obra en autos la factura de la deuda ni su reclamación al denunciante. Tampoco ha reclamado Vodafone, que sería la perjudicada, cantidad alguna por los hechos. Por tanto, no consta en autos que haya existido el acto de disposición patrimonial, de manera que no concurre uno de los requisitos necesarios para que la conducta sea subsumible en el delito de estafa, lo que conlleva la absolución.

- Respecto del delito de falsedad en documento mercantil, no se ha probado en el juicio ni se recoge en los hechos probados de la sentencia, que fuese el recurrente quién firmó los contratos de Vodafone en nombre del denunciante. Quién realmente los firmó fue el coacusado Guillermo, padre del recurrente, verdadero autor intelectual de la contratación con Vodafone con la aquiescencia del comercial de la citada entidad, quién en su declaración quién afirma que los datos para el contrato se los dio Guillermo. El recurrente se limitó a hacer lo que le decía su padre sin que él supiera que no tenía la autorización que manifestaba del denunciante. Por tanto, no concurre el elemento subjetivo del tipo.

- Por último, se invoca el principio in dubio pro reo y vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haberse desplazado la carga de la prueba, así como el principio de intervención mínima del derecho penal.

SEGUNDO.- En primer lugar se cuestiona la existencia del requisito del desplazamiento patrimonial que esgrime no cuantificado e inexistente, sin discutirse el resto de requisitos, por lo que a este debemos constreñir el motivo del recurso.

Dice el artículo 248.1 del C.P.

Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Y el artículo 249determina la pena.

'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.'

Pues bien, conforme a ello si la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros es un delito leve de estafa, delito por el que ha sido condenado el recurrente, por tanto, es irrelevante que no se haya podido cuantificar de forma exacta la cuantía, que solo sería trascendente para diferenciar entre el delito leve y el menos grave, pero precisamente por ello la juzgadora en favor del reo, en aplicación de los principios penales, y al no tener por acreditado si es superior o inferior, opta por la inferior. Por tanto, existe perjuicio patrimonial, acreditado por la declaración del denunciante y resto de pruebas que acreditan que el servicio se prestó, aunque no se haya determinado de forma exacta, careciendo ello de relevancia a los efectos de la condena impuesta.

También se cuestiona por el recurrente la propia existencia del perjuicio patrimonial, que alega inexistente, y el acto de disposición patrimonial. Sin embargo, no puede confundirse el que no se haya reclamado o incluso el grado de ejecución, la estafa es un delito de resultado por lo que admite formas imperfectas de ejecución (tentativa) con el propio daño causado, que en este caso sería al denunciante, pues es a él a quién la compañía de telefonía le reclama como titular del contrato, o , en todo caso, la propia compañía que ve impagado un servicio prestado, servicio prestado que es la cristalización del acto de disposición patrimonial , de tal suerte que con el mismo se ha generado la deuda o perjuicio patrimonial. Por consiguiente, también concurre el requisito del acto de disposición patrimonial, prestación del servicio por la compañía telefónica, en perjuicio de la misma, que no lo ha cobrado o de tercero, el denunciante si hubiera llegado a pagar los servicios de telefonía suministrados a los acusados.

Por tanto, los argumentos expuestos no pueden prosperar, lo que conlleva la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto al delito de falsedad documental, los argumentos que se esgrimen, en esencia, se limitan a exponer que él no firmó el contrato, que fue su padre y que éste le dijo que estaba autorizado por Mario para hacerlo, por lo que el ' engañado' fue él.

Ambos acusados han negado su responsabilidad en los hechos, atribuyéndose al contrario. Sin embargo, relevadora es la declaración del testigo Carlos María, comercial de Vodafone y persona que llevó a cabo los trámites de la contratación del servicio, de cuya credibilidad no hay razones para dudar, afirmó en el acto del juicio que pasó por allí y como era comercial se introdujo en el mismo para ofrecerles los servicios de telefonía, que estaban ambos y que el local todavía no estaba abierto. Que a los pocos días le llamaron y se entrevistaron en el propio local donde Guillermo le facilitó los datos y le dijo que esa persona era socio suyo, manifestando no recordar quién lo firmó. Pero al leerle lo que había dicho en instrucción, en concreto, que había sido Gines quién lo había firmado, dice que si lo dijo así era, que ahora había pasado tiempo ya no trabajaba en eso y lo tenía olvidado.

Por tanto, de dicha declaración se colige que ambos estaban presentes cuando se llevó a cabo la contratación y que fue Gines quién lo firmó, es decir, el recurrente, pero, es más, aunque no lo hubiera firmado él, como bien se dice en la sentencia, no es un delito de mano propia, por lo que al margen de quién lleve a cabo el acto material de firmar , autores del delitos son todos los que participan en el hecho delictivo con un concierto entre ellos y un reparto de papeles o dominio funcional de hecho.

Es cierto que el recurrente dice que él pensó que estaban autorizados por el denunciante para hacerlo, que así se lo había referido su padre, por lo que faltaría el elemento subjetivo del tipo o dolo.

El dolo, al pertenecer a la conciencia o arcano de las personas, salvo que así lo manifieste el afectado, solo puede inferirse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados.

Pues bien, en el presente caso, hay un hecho del que se infiere el dolo o conocimiento de la falsedad de lo que hacía, cual fue que la cuenta corriente designada para llevar a cabo el importe de los servicios contratados, no era la suya, sino la del denunciante, por lo que si bien la contratación a nombre del denunciante podía ser porque tenía deudas con otras compañías y no podían hacerlo a su nombre, lo que no tiene lógica, salvo querer obtener un beneficio al no pagar los servicios, es que la cuenta designada para el cobro no fuese la suya. Por tanto, de ello cabe llegar a la inferencia de que sabía que no estaban autorizados para hacerlo, pero a fin de obtener un beneficio patrimonial (no pagar los servicios de telefonía) llevaron a cabo la contratación a nombre de un tercero falsificando su firma, como medio para el engaño a la compañía que suministraría los servicios a nombre de una persona que no había consentido dicho servicio de telefonía, con el consiguiente beneficio económico para los contratantes y perjuicio para el denunciante o finalmente para la compañía que finalmente no logró cobrar la deuda generada con los referidos servicios.

En consecuencia, este motivo del recurso tampoco puede prosperar.

CUARTO.- En el último motivo se alegan los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo y el de intervención mínima del derecho penal para solicitar la absolución así como vulneración del principio acusatorio.

Empezando por el último, hay que decir que el principio acusatorio prohíbe de que alguien pueda ser condenado por un delito o hecho por el que no se le ha acusado, pero nada tiene que ver con las consecuencias que le apareja el recurrente al decir que se ha vulnerado porque se le ha condenado por un delito sin concurrir los elementos que lo integran y por ser condenado por un razonamiento erróneo, argumentos que tienen que ver con la prueba respecto de los hechos y la subsunción en la norma penal. Aclarado lo anterior, ninguna vulneración se produce de tal principio porque se le acusaba de los hechos y delitos por los que ha sido condenado.

En lo que respecta al principio de intervención mínima del derecho penal, tampoco se ha vulnerado ni puede invocarse con acierto para solicitar la absolución, por cuanto el mismo va dirigido al legislador no a los jueces y tribunales que están obligados por el principio de legalidad y tipicidad penal. Es decir, es el legislador quién debe tener en cuenta este principio para que solo aquellas conductas más lesivas a la sociedad y que no encuentren respuestas en otras esferas del derecho, sean tipificadas, pero una vez típicas, los jueces y tribunales están obligados a la aplicación de la ley, artículo 1 y 4 del C.P.

En relación a la presunción de inocencia, lejos de la inversión de la carga de la prueba a la que se alude por el recurrente en este motivo , lo que cabe decir es que , como se ha expuesto en los motivos anteriores, las pruebas expuestas, fundamentalmente declaraciones de los testigos, han acreditado la autoría por los denunciados del delito de estafa y de falsedad de los que se le acusaba, siendo lógica y racional las conclusiones alcanzadas por la juzgadora en orden a la valoración realizada de las pruebas, que no sospechas, para alcanzar la convicción de la condena, por lo que dicho razonamiento no puede prosperar.

Igual suerte de desestimación debemos dar al principio in dubio pro reo alegado, pues este opera cuando, tras la práctica de la prueba, existen dudas razonables, pero este no es el caso, al haber alcanzado, sin la existencia de dichas dudas, certidumbre sobre la comisión y autoría del delito de estafa y de falsedad documental.ANTECEDENTES DE HECHO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

FALLO

LESIONES

MALOS TRATOS

Cuestiones generales

Delito

Penalidad; protección a las víctimas

PRINCIPIOS PENALES

RECTORES DEL PROCESO PENAL

Inmediación

Libre valoración de la prueba

PROCESO PENAL

PRUEBA

Apreciación y valoración

Favorable a:Ministerio Fiscal; Desfavorable a:Condenado

Procedimiento:Apelación, Juicio rápido

+Legislación

Aplica art.24 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española

Aplica art.416 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal

Cita art.123 , art.124 , art.153.1 , art.153.3 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Código Penal

Cita art.284.4 de LO 6/1985 de 1 julio 1985 . Poder Judicial

Cita art.240 , art.741 , art.973 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal

QUINTO.- En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de las costas al recurrente a tenor del artículo 240 de la L.E.Cr. y del Acuerdo no Jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de mayo de 2010.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSEl Recurso de Apelación interpuesto por D. Gines, representado por la Procuradora Dª. MARIA LLANOS PALACIOS GARCIA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº dos de Albacete de fecha 4 de abril de 2.019, que, en consecuencia, CONFIRMAMOS, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso de extraordinario de Casación por infracción de norma sustantiva ( art. 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art. 855 y siguientes de la indicada ley procesal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.