Sentencia Penal Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 67/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 67/2018
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 VIC
Procedimiento Abreviado núm. 364/2017
SENTENCIA NÚM. 363/2019
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
seguida como Procedimiento abreviado núm. 67/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic,
seguida por delito contra la salud pública, contra Jesús María con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en
Marruecos, con domicilio en Av. DIRECCION000 NUM001 NUM002 - NUM002 08500 VIC (Barcelona).
Han sido partes el acusado Jesús María , representado por Lucía Conde Fernández, y defendido por
Ana Segundo Lázaro, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido
ponente Patricia Martínez Madero.
Barcelona, veintinueve de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic acordó tramitar las Diligencias Previas nº 364/2017 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Jesús María , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, Jesús María , interesando la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y trescientos ochenta y un euros con treinta y seis céntimos, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, con imposición de las costas procesales. Asimismo interesa el decomiso de la droga y del dinero intervenido.



TERCERO.- Por su parte la defensa, en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales en las que interesa la absolución del acusado. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Jesús María se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 19.45 horas del día 14 de noviembre de 2017, el acusado Jesús María , mayor de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, residente legal en España, conducía el vehículo Volkswagen Golf matrícula G .... LP , en las inmediaciones del parque Santa Anna de la localidad de Vic, encontrándose hablando a través de la ventanilla con un individuo no identificado, y al percatarse de la presencia policial, el acusado reanudó la marcha, siendo interceptado por los agentes a la altura del número 73 de la Calle Remei, portando el acusado en el interior de la chaqueta siete bolsas de plástico encontrándose en el interior de cada una de ellas sustancia de color blanco con un peso total de 2,62 gramos de masa neta de cocaína y con un valor en el mercado ilícito de 155,68 euros, y una bolsa de plástico que contenía en su interior sustancia de color marrón con un peso total de 6,345 gramos de masa neta de hachís y con un valor en el mercado ilícito de 35 euros, poseyendo el acusado esas sustancias con ánimo de transmitirlas a terceros a cambio de un precio.

El acusado llevaba además tres teléfonos móviles: un Motorola de color negro que llevaba en el bolsillo izquierdo de la chaqueta, un móvil Nokia de color blanco y negro que estaba en la puerta del conductor del vehículo, y un móvil Nokia de color azul que llevaba delante del cambio de marchas del vehículo.

Al acusado le fueron incautados un total de ciento cuarenta euros fraccionados en los siguientes billetes: 25 euros en el bolsillo delantero derecho de los pantalones, 25 euros en el bolsillo trasero izquierdo de los pantalones, 40 euros en el bolsillo delantero izquierdo de los pantalones y 50 euros en la cartera.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , que sanciona:'..a los que ejecuten actos de ...tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines... ', en su párrafo segundo según redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, atendidos los parámetros sentados en relación a la aplicación del mismo en el fundamento jurídico sexto de la STS Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec.

2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón. Entiende la Sala que cabe apreciar una menor entidad de los hechos y una menor culpabilidad del autor, y ello porque desde la perspectiva de la antijuricidad material la cantidad de sustancia estupefaciente es de menor entidad y desde un punto de vista subjetivo porque el acusado carece de antecedentes penales por hechos similares.

Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, se ha logrado la convicción judicial de que sobre las 19.45 horas del día 14 de noviembre de 2017, el acusado Jesús María fue interceptado por una patrulla policial, que previamente le había visto estacionado con su vehículo de forma incorrecta y hablando con un individuo a través de la ventanilla del coche, y que arrancó el vehículo al advertir la presencia policial, y por esta actitud sospechosa, los agentes proceden a registrarle, encontrando en su poder siete bolsas de plástico encontrándose en el interior de cada una de ellas sustancia de color blanco con un peso total de 2,62 gramos de masa neta de cocaína y una bolsa de plástico que contenía en su interior sustancia de color marrón con un peso total de 6,345 gramos de masa neta de hachís. Lo expuesto constituye un acto de posesión preordenada al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, absorbiendo la tenencia de cocaína la posesión de hachís, plenamente encuadrable en el párrafo segundo del citado precepto.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína, sustancia que junto con la heroína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 'ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias'.

Que se trata de cocaína resulta del Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTCF) Local adecuado para actividad sindical ¿debe la empresa aportar medios técnicos, informáticos o telemáticos?, obrante a los folios 62 y ss, no impugnado por la defensa.



SEGUNDO.- Autoría y valoración probatoria.- De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Jesús María .

Tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, este Tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron como se ha declarado probado. Jesús María en el plenario niega ser consumidor de sustancia alguna y dice además no conocer a nadie que la consuma, explica que se encontró la droga, que se dedica a recoger chatarra y halló esas bolsas, que se las quedó, que no lo pensó pero no pretendía vender la droga.

Esta posesión resulta además de la testifical de los Agentes de la Guardia Urbana de Vic nº NUM003 y NUM004 en el plenario, que explican la actitud del acusado que motivó que le interceptaran y registraran.

Consta asimismo por su coincidente testimonio que el acusado llevaba además tres teléfonos móviles y 140 euros en moneda fraccionada. La explicación que ofrece el acusado a la tenencia de la droga no resultan verosímil al Tribunal, pues no es usual encontrar bolsitas de cocaína tiradas, y si el acusado no consumía cocaína ni conocía a nadie que la consumiera, tal tenencia puede concluirse que responde a una finalidad futura de tráfico con tal sustancia.

No se trata de que el acusado deba probar su inocencia, sino de que desplegada por la parte acusadora prueba suficiente de los hechos imputados, debe valorarse la prueba del descargo, ya que si la explicación que ofrece el acusado es igualmente verosímil, el Tribunal en la duda debe optar por la prevalencia de la presunción de inocencia.

Sin embargo no es éste el caso de autos, consta plenamente acreditada la posesión de cocaína en cantidad jurídicamente relevante, pues se trata de 7 bolsas con 2,62 gramos de cocaína y una bolsa con 6,345 gramos de hachís. El acusado no consume hachís ni cocaína, según él mismo sostiene en el plenario. La posesión de esta droga ,su presentación en bolsitas, y el no consumo por el acusado de tal sustancia, son indicios suficientes que permiten concluir que esa posesión estaba destinada a su venta a terceros a cambio de dinero. En consecuencia y acreditado que el acusado tenía en su poder tales envoltorios que contenían cocaína, y que el mismo no consta que sea consumidor de esta sustancia, concluimos que su posesión estaba preordenada al tráfico ilícito con terceras personas.

Pese a la escasa cantidad de droga intervenida no puede negarse su relevancia típica, tal como señala la STS Sala 2ª, S 28-4-2009, nº 464/2009, rec. 556/2008 . Pte: Soriano Soriano, José Ramón, fto. jco. 3º: '...La Sala II, en Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003 , interesó del Instituto de Toxicología un informe sobre las cantidades aproximadas de principio activo de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas capaces de dañar mínimamente la salud de las personas. Aportado el informe en el Pleno de 3-2-2005 se confirma y se señala para la sustancia que nos ocupa - heroína- un mínimo de principio activo que no llegaba a un miligramo (0,66 miligramos) y para la cocaína 50 miligramos. Pero a partir de esos datos no puede pasar desapercibido que el tipo penal ( art. 368 C.P .) sólo exigía el tráfico de sustancias tóxicas sin precisar cantidad y ello lo hacía en cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas, indudablemente riguroso. Era preciso evitar que la ocupación o intervención al traficante de una pequeña cantidad de droga pusiera en peligro la vigencia de la norma penal, aplicando abiertamente el 'principio de insignificancia'. Dicho principio debe aplicarse (véanse S.T.S. núm. 602 de 4-julio-2007 , núm.

913 de 6-octubre-2007 y núm. 273 de 25- marzo-2009 ) de forma excepcional y restrictiva, limitándose a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la droga haga que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición legal......En esta línea discursiva se podría llegar a concluir, por ejemplo, con relación a la cocaína, que presentando varios kilogramos de esa sustancia con un grado de pureza del 100%, si se distribuían en dosis nunca superiores a 0,04 gramos (el límite mínimo psicoactivo es 0,05 gramos), nos llevaría a la atipicidad de la conducta, si consideramos individualmente cada una de esas dosis....'

TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- .Penas aplicables.- De conformidad al artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , procede imponer a Jesús María la pena de dos años de prisión, que es la pena inferior en grado de la legalmente prevista y además situada en el tramo de la mitad inferior.

No se impone multa alguna al no constar acreditado el valor de la droga ni pericial ni documentalmente.

Así lo recoge entre otras la STS Sala 2ª, S 5-5-2010, nº 411/2010 , rec. 10016/2010 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel: '....El Alto Tribunal dicta segunda sentencia por la que viene a dejar sin efecto la condena a la pena de multa, ya que no es posible entender debidamente probado el valor de la droga incautada al recurrente, lo que determina la imposibilidad de imponer la pena de multa, que deberá ser suprimida del fallo...' No se pronuncia el Tribunal sobre la eventual suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de conformidad al artículo 80 del Código Penal , ya que no se ha oído al acusado sobre esta cuestión ( St.

del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 20-12-2004, nº 248/2004 , BOE 18/2005, de 21 de enero de 2005, rec.

3943/2002. Pte: Casas Baamonde, María Emilia ).



QUINTO.- A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida a cuya destrucción se procederá por ser éste el destino legalmente previsto. No se acuerda sin embargo el comiso de los ciento cuarenta euros intervenidos al no constar acreditada su ilícita procedencia.



SEXTO.- Costas.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Jesús María como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de menor entidad, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión, con imposición de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su posterior destrucción.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.