Sentencia Penal Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 789/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 3 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 4/2019

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 789/2019 (R. 162)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM 363/2019

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA:

Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén, a veintisiete de noviembre dos mil diecinueve.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 4 de 2019, por el delito contra la ordenación del territorio,procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Úbeda, siendo acusado Severino,cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela y defendido por el Letrado D. Juan Manuel López.Cordero y Balbés, ha sido apelante dicho acusado,parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 4 de 2019, se dictó, en fecha 20 de marzo de 2019, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:' Resulta probado y así se declara expresamente que: El acusado Severino, en fecha no determinada, pero en todo caso con posterioridad al mes de junio de 2013, ejecutó a su cargo, actuando como constructor y promotor, en una subparcela de su propiedad con una superficie aproximada de unos 1700 m2, sita en el paraje denominado ' DIRECCION000', polígono NUM000, parcela NUM001, de la localidad de Jódar, sobre suelo clasificado según el planeamiento urbanístico vigente en el municipio como Suelo No Urbanizable sin protección específica, el desbroce y limpieza del terreno, movimiento de tierra hasta alcanzar cota para dar planeidad al terreno, vallado en lote del terreno y la construcción de una edificación de una planta de altura con destino residencial, cubiertas, con huecos abiertos al exterior para ejecución de ventanas, distribución /tabiquería interior y huecos de paso, ejecutada al 90% con un valor estimado de las obras ejecutadas de 40000 euros.'

El acusado llevó a cabo la edificación objeto del presente procedimiento sin licencia administrativa alguna para ello.

Las edificación y las construcciones llevadas a cabo por el acusado no son susceptibles de ser autorizables al contravenir el Planeamiento Vigente de Jódar y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

La edificación anteriormente descrita fue detectada en una inspecciónrealizada por el arquitecto municipal el 15 de julio de 2014 dando lugar a la incoación con fecha de 21 de septiembre de 2016 de expediente sancionador y a la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, siéndole notificado el día 29 de julio de 2013 el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Jódar de fecha 1 de julio de 2013 en el que se acordaba la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística, y se ordenaba 'la inmediata suspensión de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecución, realización o desarrollo' e inicio del correspondiente expediente sancionador.

Asimismo, el 21 de abril de 2016 le fue notificado al acusado el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Jódar de fecha 10 de marzo de 2016, en el que se acordaba la incoación deexpediente de restauración de la legalidad urbanística, la suspensión inmediata de las obras, reposición de la legalidad física alterada e inicio del correspondiente expediente sancionador y en fecha 21 de diciembre de 2017 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Úbeda dictó auto, notificado al acusado el 24 de diciembre de 2017, acordando como medida cautelar la inmediata suspensión de las obras.

El acusado con posterioridad a dichas notificaciones cambió el tiro de la chimenea y modificó la instalación eléctrica sacando un punto de luz por la fachada. No ha resultado acreditado el beneficio económico con la realización de las obras.'

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO:' DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Severino como autor de Un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de doce meses de multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago e inhabilitación especial para el cargo de promotor y constructor por tiempo de un año y costas. RESPONSABILIDAD CIVIL: SE ACUERDA LA DEMOLICIÓN DE LO CONSTRUIDO (el desbroce y limpieza del terreno, movimiento de tierra hasta alcanzar cota para dar planeidad al terreno, vallado en lote del terreno y la construcción de una edificación de una planta de altura con destino residencial, cubiertas, con huecos abiertos al exterior para ejecución de ventanas, distribución /tabiquería interior y huecos de paso) a costa del acusado al objeto de restaurar el suelo a su situación anterior a las obras ejecutadas.No se acuerda el decomiso de las ganancias.'.

TERCERO.-Contra la misma sentencia por la defensa del acusado acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de alegaciones impugnando el recurso.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 27 de noviembre de 2019.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén en fecha 20 de marzo de 2019, se condenó al acusado Severino como autor de un delito contra la ordenación del Territorio del art. 319.2 CP, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el cargo de promotor y constructor por tiempo de 1 año, y al pago de las costas procesales .

En concepto de responsabilidad civil se acuerda la demolición de lo construido en los términos que allí se establecen, a costa del acusado al objeto de restaurar el suelo a su situación anterior a las obras ejecutadas.

Y frente a dicha sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado el recurso de apelación que aquí nos ocupa, solicitando su revocación, y que en su lugar se le absuelva del delito por el que ha sido condenado, por concurrir error invencible sobre la ilicitud del hecho o , alternativamente, que se rebaje la pena de prisión impuesta en dos grados, estableciéndola en 3 meses de prisión, sin demolición de las obras ejecutadas y, subsidiariamente, que se acuerde no haber lugar a la demolición de lo construido; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega error en la apreciación de la prueba, con infracción del art. 319.2 CP y del art. 24 CE.

Pues bien, con relación a la errónea valoración de la prueba, el Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acogerlo, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1994) o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1994). Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, y que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es constante en señalar (por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015), que la denuncia por violación del derecho a la presunción de inocencia, exige verificar un triple control. a) En primer lugar, debe analizarse el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al control de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del juicio oral. b) En segundo lugar, se ha de verificar el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y c) En tercer lugar, debemos verificar el 'juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Juzgador cumplió el deber de motivación, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es, por un lado, una actuación individualizadora, y por otro lado, es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, para el condenado es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión 'intra processum', porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también 'extra procesum', ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Asimismo, debe señalarse en relación con la valoración de la prueba, que constituye doctrina reiterada y constante la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador, en uso de las facultades que le confiere el art. 741 de la LECRiminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías, tal y como quiere el art. 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. En concreto, se puede decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que se tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 18-5-09 y Tribunal Supremo de 14-10-11).

En el presente caso no se aprecia el error denunciado, pues en contra de lo alegado en el recurso en cuanto a la ignorancia o creencia de que podía construir en esa zona es del todo punto inaceptable, sin que por tanto proceda aplicar el error de prohibición a que se alude por el apelante.

En este sentido, y sobre el error de prohibición, el Tribunal Supremo en Sentencia nº 816/2014, de 24 de noviembre, declara que ' al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad , necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa ( error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación ( error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe considerarse el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 CP)'.

Esta misma Sala en Sentencia de 19 de marzo de 2014 (nº 96/14), declaró 'Pues bien, el error invencible, según el artículo 14 del Código Penal, excluye la responsabilidad criminal, distinguiéndose entre error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal (ap. 1) y error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal (ap. 3), que es el denominado error de prohibición.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18-4-06, sobre el error de prohibición vino a declarar: 'Constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10-10-03), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del artículo 14.3 del Código Penal, cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS 721/2005, de 19 de mayo, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS 17/2003, de 15 de enero; 755/2003, de 28 de mayo; y 862/2004, de 28 de junio, la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativas de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 de 14 de noviembre, declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el artículo 14.3 del Código Penal.

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS de 20-2-98, 22-3-01 y 27-2-03), afirmando reiteradamente que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas ( SSTS de 11-3-96 y 3-4-98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio 'ignorantia iuris non excusat', y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada ( SSTS de 12-11-86, y 26-5-87). El señalado distinto tratamiento de error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS de 7-7-87, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a derecho ( STS 29-11-94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS 12-12-91, 14-3-94 y 25-4-95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que le sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis, nos dice la STS 302/2003, de 27 de febrero, debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'.

E igualmente lo recogió así en la Sentencia también de esta Sala nº 303/15, de 9 de octubre.

En el presente caso el acusado era consciente de la antijuridicidad de su conducta, pues sabía desde un principio que no podía realizar la edificación; sin que sean de justificación las causas que invoca para proceder de esa forma, o que existían otras construcciones en la zona, pues como tiene declarado el TS con reiteración, ' la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse ...'( STS 24-11-14).

Todo el mundo sabe que es requisito imprescindible pedir autorización para edificar ( STS DE 12-11-86); y a mayor abundamiento el acusado no ha acreditado que tuviera una ignorancia tal que le impidiera conocer la ilicitud de sus actos, a lo que hay que unir las características e importancia de las obras llevadas a cabo, que lógicamente, por su trascendencia, precisaban de la preceptiva licencia municipal, que no fue solicitada.

Y a todo lo anterior no obsta el contenido del documento aportado con el recurso, en cuanto a la liquidación del Impuesto de Bienes Urbanos, pues tal documento es de 6-11-18, con posterioridad a las obras llevadas a cabo ( junio de 2013), e incluso posterior a la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística( 10-3-16).

Por lo expuesto, el motivo alegado no puede ser estimado.

TERCERO.-Y en el siguiente se denuncia la vulneración del art. 319.3 CP, en relación con el art. 72, por analogía, y de la Jurisprudencia que los interpreta; y ello por entender el apelante que no existe motivo alguno para la demolición de lo construido, dado que el apartado 3 de dicho art. 319 CP configura la demolición como facultativa para el órgano sentenciador.

Al respecto haya que tener en cuenta que el texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los Jueces y Tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes .Existen órganos judiciales que consideran que la expresión ' podrán ' lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no sólo en ese carácter discrecional , sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Pero ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede indentificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Ciertamente, reiterada jurisprudencia, SSTS de 22 de mayo de 2013 y de 21 de junio de 2012, entre otras, han apuntado que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal; se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio; se trata de una consecuencia jurídica del delito, en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP.

Y como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Asi por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración.

En el presente caso es evidente que quedó acreditado y así se recoge en el relato fáctico, que el acusado llevó a cabo sin la preceptiva licencia , en suelo clasificado ' como suelo No Urbanizable, sin protección específica , el desbroce y limpieza del terreno, movimiento de tierra hasta alcanzar cota para dar planeidad al terreno, vallado en lote del terreno y la construcción de una edificación de una planta de altura con destino residencial, cubiertas, con huecos abiertos al exterior para ejecución de ventanas , distribución / tabiquería interior y huecos de paso, ejecutada al 90%....', obras que no son suscepctibles de ser autorizables al contravenir el Planeamiento vigente de Jódar y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Esta Audiencia Provincial ya ha declarado en Sentencias de 12 de enero, 26 de marzo y 5 de mayo de 2015, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando sobre la interpretación que ha de darse a esta facultad de demolición, y así, en un principio, este efecto positivo se presentaba como una excepción, mientras que en estado actual se ha planteado como una consecuencia normal y necesaria del delito cometido, debiendo de justificarse la excepción a la norma general de la demolición.

En este sentido, conforme se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2013, 'el art. 319-3 del Código Penal, señala que 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'. Ya se decía en la sentencia del T.S. 901/2012, de 22 de noviembre, que la demolición, es claro, que es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conecta con el art. 109 y siguientes del Código Penal, relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmetne por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 del Código Penal, está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre el de la Ley, Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319-3 del Código Penal.

Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 del Código Penal, y por ello resulta un marco de limitada discrecionalidad en la moderación por los Tribunales de tal deber legal a tenor de los particulares del caso concreto con un criterio de proporcionalidad.

Así pues, según la doctrina mayoritariamente se trata de una consecuencia jurídica del delito, y esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto, si después de establecida en sentencia se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

Pues bien, en el presente caso no nos encontramos ante actuaciones susceptibles de regulación o legalización posterior, y tampoco puede dejarse sin efecto la demolición por la existencia de otras construcciones en la zona y el posible atentado al principio de igualdad.

No podemos dejar sin efecto la demolición de la construcción por la existencia de otras construcciones, puesto que si bien es cierto que el criterio de esta Audiencia no era proclive a acordar las demoliciones , dicho criterio tuvo que ser modificado dada la reiteradísima doctrina jurisprudencial que señala de forma contundente que la norma general ha de ser la demolición, la cual debe acordarse cuando conste patentemente que la construcción está completamente fuera de la ordenación, y no es legalizable o subsanable o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración.

Por lo expuesto, se confirma la sentencia instancia por ser ajustada a derecho, previa la desestimación del recurso de apelación promovido.

CUARTO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestocontra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 20de marzo de 2019, por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 4 del año 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.