Sentencia Penal Nº 363/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 282/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.007.00.1-2018/0001453
Procedimiento Abreviado 282/2019
Delito: Sobre sustancias nocivas para la salud
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 167/2018
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 363 /2019
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ.
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a 20 de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado núm.282/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Alcorcón seguido contra
don Demetrio con NIE NUM000 , natural de Marruecos, nacido el NUM001 de 1979, hijo de Avelino y
María , en libertad por esta causa, (ha estado detenido el día 6 de marzo de 2018 siendo puesto en libertad
el mismo día y el día 22 de febrero de 2019 también puesto el mismo día en libertad).
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por don Salvador Ortolá Fayos; y el acusado
representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Ruth Oterino Sánchez y defendido por la
Letrada doña María Reyes Bartolomé Redondo, siendo asistido por el intérprete de árabe don Bernardo ;
siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo Primero del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas y solicitó la imposición de las penas de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial durante el mismo tiempo y multa de 170 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, de cinco días de privación de libertad, decomiso de la droga incautada y el abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, pero en caso de condena, modificando parcialmente las conclusiones provisionales, subsidiariamente al pedimento principal ya referido, solicitó que se apreciase el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad del art. 21.6 del Código Penal por dilaciones indebidas teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre el 22 de febrero de 2019 en que se notificó el auto de apertura del juicio oral al acusado emplazándole para comparecer en esta Audiencia y el acto del juicio.

II. HECHOS PROBADOS El acusado Demetrio nacido en Marruecos, con NIE NUM000 , en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 00:30 horas del día 6 de marzo de 2018, se encontraba en actitud de espera en la calle Mayor de la localidad de Alcorcón, donde había quedado con Celestino para venderle treinta euros de cocaína. Al ver que llegaba éste en su vehículo y le avisaba con el claxon, el acusado se acercó hacia la ventanilla para entregarle la droga, siendo sorprendido en ese momento por agentes de la Policía, que se encontraban vigilando, incautando al mismo dos bolsitas que contenían en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, con un peso neto de 0'292 y 0'334 gramos, que posteriormente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó ser cocaína, con una pureza del 72'4% y del 66%, respectivamente.

En el momento de su detención, al acusado se le intervino también una navaja de 17 centímetros en total, con una hoja de 7 centímetros y se incautaron los 30 euros que le iban a ser entregados a cambio de una de las bolsitas de droga.

La droga incautada al acusado hubiera alcanzado dentro del tráfico ilícito un precito total de 57'65 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Del examen de la prueba practicada se considera probado que el acusado en la noche del 6 de marzo de 2018, en la calle Mayor de Alcorcón, se disponía a vender a Celestino una de las bolsitas que portaba, que contenían, respectivamente 0'292 y 0'334 gramos de cocaína con una pureza del 72'4% y del 66%, porque así lo ha afirmado Celestino en el acto del juicio, el cual ha manifestado que llamó al acusado previamente por teléfono y concertó con él la cita con esa finalidad de comprarle droga, como había hecho en otras ocasiones.

Ni la cantidad, ni la determinación de la sustancia ha sido controvertida, renunciándose por las partes a las pruebas periciales personales y admitiéndose como documental incontrovertida los análisis, pesajes, tasación así como también la cadena de custodia de las sustancias y que consta en las actuaciones.

Es cierto que no han sido plenamente coincidentes las declaraciones de los agentes que han comparecido como testigos y la del citado testigo referido, pues los primeros afirman que el intercambio se llega a efectuar a través de la ventanilla del vehículo, permaneciendo el acusado fuera y el referido testigo al volante de su vehículo, sin embargo el testigo afirma que el intercambio no llega a producirse. Sin embargo, en lo esencial corrobora las declaraciones de los agentes, pues no cabe duda de que llegase o no a consumarse la entrega coinciden en señalar la espera, el acercamiento del vehículo y también la aproximación a la ventanilla y se corrobora con la incautación de la sustancia y la forma en que la tiene dispuesta, por lo que, resulta poco relevante si el acto de venta se consuma o se trata de una disposición para la venta, en cuyo caso también el delito se consuma, pues tal disposición como el ofrecimiento de la droga ha quedado probado. Lo que no resulta creíble es la afirmación meramente defensiva del acusado de que había quedado con él por ser amigos para ir a tomar algo y consumir juntos, lo cual niega el testigo.

Sobre las contradicciones entre los agentes tampoco se consideran relevantes.

El Policía Nacional núm. NUM002 ha manifestado que ese día estaban de patrulla de paisano y al pasar por la zona vieron al acusado parado en una esquina, era un martes por la noche, y al ser conocido de otras intervenciones, deciden dar una vuelta y aparcar cerca, desde donde le ven en actitud vigilante, hasta que se acerca un Seat Ibiza, entonces el acusado se aproxima al vehículo, habla con el conductor y se produce el intercambio, tras el cual, su compañero, Policía núm. NUM003 , va hacia el detenido y él se queda con el conductor, que le dice que quería comprar 'medio pollo' que sabe que se llama Demetrio y había quedado un par de veces para comprarle. Que deciden permanecer a poca distancia, observando porque lo conocen previamente y por la actitud que mantenía y al no haber nadie por la calle les infundió sospechas. Cuando es preguntado sobre la distancia afirma que no lo sabría calcular, pudiera ser una distancia de cinco o seis metros, al tiempo que afirma no sabe calcularlo, alega que vieron un pase, en concreto el dinero en la mano uno dentro y otro fuera del vehículo.

El Policía Nacional núm. NUM003 , ha ratificado la declaración del anterior si bien precisa que estarían a unos quince o veinte metros y dice que las intervenciones anteriores con el acusado están asociadas a llevar siempre sustancia encima, habiendo sido sancionado por ello. Alega también que el conductor no llega a salir del vehículo, coincidiendo en lo demás la declaración con su compañero.

No se consideran esenciales las contradicciones entre el referido testigo y los agentes que han depuesto en el plenario, ni las de éstos entre sí, porque el acercamiento a la ventanilla pudo haberse interpretado como entrega, cuando dada la distancia a la que se encontraban los agentes pudieron haber creído ver la entrega que estaba a punto de producirse por la postura, el acercamiento o la disposición, sin que tampoco en dicho cálculo de distancia se considere que se han contradicho los policías, puesto que el primero de ellos manifestó que no sabría calcular y el segundo lo calcula entre 15 y 20 metros.

En definitiva la prueba sobre la tenencia de la droga y su destino al tráfico y la inminente transacción se considera acreditada a los fines de entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son tratarse de sustancias estupefacientes, cocaína, que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 (Cocaína) que según el análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses informe NUM004 (folios 63-66) tiene un peso neto de 0'292 y 0'334 gramos, con una pureza del 72'4% y del 66%, respectivamente y que han sido tasadas por el Grupo de Policía Judicial de Alcorcón en 28'30 y 29'35 euros, respectivamente (folio 61).

Sin embargo, también debe acogerse la pretensión alternativa de la defensa, de que se aprecie el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal según el cual, permite imponer la pena inferior en grado en atención a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', excepcionándose únicamente dicho supuesto cuando concurriere alguna de las circunstancias de los artículos 369 bis y 370, entre los que no se incluye la reincidencia.

Ciertamente, aunque el acusado no ha reconocido el destino a la venta de las sustancias, ha reconocido haber portado la droga que se le ocupó. La cantidad total de droga no puede ser considerada como cantidad relevante en razón al bien jurídico de la salud pública protegido, se trata del último eslabón de la cadena y el testigo que ha comparecido ha afirmado que él fue el que llamó al acusado para que le vendiera la droga, por lo que ningún obstáculo parecer impedir la apreciación del subtipo atenuado, pues aunque el Ministerio Fiscal señala que no procede al haber sido detenido otras veces en que se le ha incautado droga, como en el presente supuesto, en escasa cantidad, pues aunque hubiere sido condenado por tráfico de sustancias como el supuesto examinado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que resulta compatible también en supuestos de reincidencia, cuanto más cuando en este caso, no existe condena previa por este delito por lo que debe presumirse su inocencia.

En efecto, la STS núm. 46/2015 de 10 de febrero con cita a su vez de la STS 270/2013 de 5 de abril, concluye: 'Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima sicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima sicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes.' Y la STS núm. 724/2014, de 13 de noviembre: 'La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo.'

TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Demetrio por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa, como pretensión subsidiaria a la de absolución, pide que se aprecie la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, a la que se opone el Fiscal, basada dicha pretensión en que los hechos tienen lugar en marzo del año pasado y desde principios del presente año podía ser juzgados, habiendo transcurrido desde entonces un tiempo excesivo.

Sin embargo, como alega el Ministerio Fiscal, no indica la defensa ningún plazo de paralización, a lo que cabe añadir que la causa ha permanecido un mes suspendida, desde el 29 de enero de 2019 (folio 103) hasta el 22 de febrero de 2019 (folio 108), por haber resultado infructuosas las gestiones tendentes a la localización del acusado y tener que decretarse la detención y presentación. Por lo que no se aprecia patología en la tramitación del procedimiento que justifique la aplicación de la circunstancia atenuante citada.



QUINTO.- Penalidad. Ante la falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y demás tenidas en cuenta, la pena se establece en DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa por importe en que ha sido tasada la droga (57'65 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el art.

374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias en la forma señalada en dicho precepto. Procede, por tanto decretar el decomiso de la sustancia y el dinero intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO.- Costas. Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Demetrio de las circunstancias personales ya referidas, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA por importe de 57'65 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, así como al pago de las costas procesales.

Dese destino legal a la droga y dinero incautados de conformidad con lo recogido en el Fundamento de Derecho Sexto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.