Sentencia Penal Nº 363/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 66/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN: 66/2020
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 16/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas e Ilmo Magistradas/o:
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR I CENDRA
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 14 de julio de 2020.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo
de Apelación número 66/2020, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 19
de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 16/2019,
contra D. Tomás , por delito de robo con violencia en tentativa, y en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que condeno a Tomás como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia y de menor entidad previsto y penado en el art.

237, 242 apartado primero, tercero y cuarto del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión, así como al abono de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Las defensas del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 19 de junio de 2020, con entrada en la Sección 10ª el día 6 de julio de 2020.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2020 se acordó la formación de rollo numerado como 66/2020, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista Ha sido ponente Dña.

Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado D. Tomás plantea como motivo de impugnación el error en la valoración probatoria con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por considerar que no existe prueba de cargo que sustente la condena de su defendido, al existir versiones contradictorias entre ambas partes y no haberse practicado testifical alguna que ratificara la versión ofrecida por la denunciante; razones por las que solicitaba la revocación de la resolución recurrida con la absolución de su defendido.

Por el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso planteado por la defensa.



SEGUNDO.- Alegado por el recurrente el error en la valoración probatoria con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



TERCERO: Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio tanto en la declaración de la perjudicado, que ratificó el contenido de la denuncia, explicando la forma en que se producen los hechos, unida a la declaración del propio acusado, que si bien no reconoce los hechos, si que manifestó que cogió el telefóno de la denunciante porque a esta se le cayó, y que al salir fue interceptado por un agente que encontró el telefono en su poder y se lo devolvió a aquella. Por tanto, si bien el acusado no se reconoce como autor, si que se ubica en el lugar y momento de los hechos, y tampoco niega el apoderamiento. Esto, unido a que la declaración de la denunciante constituye prueba de cargo al cumplir la misma los requisitos exigidos jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia pues goza de persistencia y verosimilitud, al haber sido hallado en poder del acusado el telefóno que acababa de sustraer con fuerza de manos de aquella y a la que propinó un empujón, es por los que debe considerarse correcta la redacción de hechos probados contenida en la resolución recurrida.

Frente a dicho material probatorio, ninguna prueba de descargo ha sido aportada por la defensa, más allá de sus propias declaraciones. De manera que la autoría del hecho por el acusado viene acreditada por suficiente prueba de cargo, practicada en el plenario bajo los principios de inmediatez, publicidad y contradicción, y fundamentan de un modo racional la inferencia condenatoria realizada por la juzgadora de instancia. De dichas manifestaciones extrae la juzgadora tanto el hecho de la sustracción mediante violencia, como el autor de la misma.

Y sin que los argumentos expuestos en los respectivos recursos y que a juicio de los recurrentes evidencian la falta de fiabilidad de las manifestaciones de la víctima, tengan la relevancia y convicción lógico-racional, suficiente como para reconsiderar las conclusiones alcanzadas en la instancia. Y ello no sólo porque desde la perspectiva de la coherencia interna del relato o el análisis de realidad que del mismo puede verificarse, no se observan defectos o carencias que afecten tales condiciones de verosimilitud, sino porque las coincidencias en los aspectos nucleares del relato delictivo, en sus diversos episodios, corroboran de un modo objetivo, las imputaciones efectuadas por la víctima. De manera que las declaraciones testificales practicadas en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción, no pueden llevar a otra conclusión sino a la alcanzada por la juzgadora de instancia, en cuyo juicio de inferencia no se aprecia error o arbitrariedad alguna, debiendo ser sus valoraciones plenamente asumidas por esta Sala, al no apreciarse vulneración en el juicio crítico realizado por ésta.

Y lo que respecta a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., este ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Ante ello, resulta evidente que existe prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia, acerca del empleo de violencia por parte del acusado frente a la víctima, para apoderarse del teléfono que la misma llevaba en sus manos, por lo que los criterios indicados jurisprudencialmente se cumplen sobradamente, como ya ha sido expuesto, haciendo los hechos subsumibles en el tipo penal por el que ha resultado condenado el acusado, y que por ello suponen la desestimación del motivo de apelación alegado por el recurrente.



CUARTO: Ahora bien, aún cuando no ha sido objeto de impugnación por la defensa, apelando a la voluntad impugnativa de ésta, debe corregirse la individualización de la pena realizada por la juzgadora de instancia al apreciar un error en la misma. Y ello porque solamente se realiza por la juzgadora la rebaja de la pena en un grado, cuando por la concurrencia de la menor entidad del hecho y el grado de ejecución en tentativa, procedería la rebaja en dos grados. Así, aunque el Tribunal Supremo tiene señalado que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998. El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

De este modo, teniendo en cuenta lo anterior apreciamos que el tipo penal por el que se condena al acusado establece una pena en abstracto de 2 a 5 años de prisión ( art. 242.1 CP), si bien, por la concurrencia de la menor entidad prevista en el art. 242.4 CP, procedería la aplicación de la pena inferior en grado, lo que fija el marco punitivo en 1 a 2 años de prisión. Por otro lado, siendo el grado de ejecución alcanzado el de tentativa, conforme al art. 62 del CP, procede rebajar la pena en un grado, quedando fijado el marco punitivo de de 6 meses a 1 año de prisión. Valorando las circunstancias establecidas por la juzgadora relativas a que el hecho se comete sobre una persona de edad avanzada, que además iba acompañada de su hija discapacitada y distraida en un convoy del tranvía, no se estima que proceda aplicar la pena mínima, fijando una pena para el acusado de 8 meses de prisión, que se estima acorde a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento.



QUINTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Tomás contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona seguido por un delito de robo con violencia en grado de tentativa de menor entidad, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar al acusado a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de la sentencia en sus propios términos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION: La anterior sentencia fue leída, firmada y rubricada por la Magistrada-Juez que la dictó en el día de su fecha, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.