Sentencia Penal Nº 363/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 74/2020 de 10 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-2-2020-0008592

Procedimiento:Procedimiento sumario ordinario - 000074/2020

Dimana del Sumario Nº 000541/2020

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE ASUNTOS PENALES

SENTENCIA Nº 000363/2021

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

DOÑA VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

Magistrados/as:

DOÑA MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRÉS

DOÑA EVA INMACULADA MARTINEZ PÉREZ

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En Alicante, a diez de junio de dos mil veintiuno.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE integrada por las Ilustrísimas Señoras anotadas al margen, ha visto la causa instruida en el procedimiento Sumario nº 000541/2020 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alicante, por delito de homicidio, CAUSA CON PRESO, seguida contra Abelardo, con domicilio en C/ DIRECCION000, nº NUM000, Alicante; nacido en Alicante, el NUM001/68, hijo de Anton y de Ascension, representado por la Procuradora Sra. SONIA MARTINEZ SERRANO, y defendido por el Letrado Sr. ARTURO GARCIA CATALA; en situación personal de internamiento en el Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Alicante, desde el 18 de junio de 2020 por esta causa; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. JOAQUIN ALARCÓN ESCRIBANO, y como acusación particular, Africa, representada por la Procuradora Sra. RAFAELA DONATE ORTSy asistida por el letrado Sr. JAVIER SAURA SAURA, actuando como Ponente en esta causa la Iltma. Sra. Magistrada Dª. EVA INMACULADA MARTINEZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día veinticuatro de abril de dos mil veintiuno se celebró ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida con el nº 000541/2020 por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE ASUNTOS PENALES, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones definitivas a los solos efectos de no interesar la condena del acusado al pago de la responsabilidad civil, al haber renunciado Carlota a la misma, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como legal y penalmente constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1, 16.1 y 62 del Código Penal, reputando como autor criminalmente responsable al procesado Abelardo, concurriendo circunstancia eximente de alteración psíquica del artículo 20.1 del Código Penal y circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, solicitando la absolución del procesado y la imposición para cada uno de los delitos conforme lo dispuesto en el artículo 101 del Código Penal, la medida de internamiento para su tratamiento, en centro psiquiátrico por tiempo de ocho años y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Carlota y a Felipe, sus domicilios, lugares de trabajo u otros que frecuenten, así como de comunicar con ellos por cualquier medio por tiempo de 9 años, de conformidad con los artículos 96.3.3º, 105.2.a y 106.1.f del Código Penal, procediendo imponer igualmente al acusado el pago de las costas.

TERCERO.-La acusación particular, en nombre de Africa, elevó sus conclusiones a definitivas, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, incluida la renuncia de la condena del procesado al pago de responsabilidad civil tras la renuncia a la misma, solicitando la condena del procesado al pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa de Abelardo, en sus conclusiones finales, renunció a su pretensión principal de libre absolución, considerando que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1, 16.1 y 62 del Código Penal respecto de Africa y un delito de lesiones en grado consumado del artículo 147.1º del Código Penal respecto de Felipe, concurriendo circunstancia eximente completa de alteración psíquica del artículo 20.1 del Código Penal, sin que concurra la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, solicitando por el delito de homicidio en grado de tentativa, la imposición conforme lo dispuesto en el artículo 101 del Código Penal de la medida de internamiento para su tratamiento, en centro psiquiátrico por tiempo de tres años y 9 meses (pena inferior en dos grados a tenor del grado de tentativa) en aplicación de artículos 138.1, 16.1 y 62 del Código Penal y la pena de 3 meses de internamiento para su tratamiento en centro psiquiátrico para el delito de lesiones en grado consumado, en aplicación de los artículos 147.1 en su grado mínimo. Procedería además en aplicación de los artículos 96.3.3º, 105.2.a y 106.1.f del Código Penal imponer al procesado la medida prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Carlota y a Felipe, sus domicilios, lugares de trabajo u otros que frecuenten, así como de comunicar con ellos por cualquier medio por tiempo de 4 años, de conformidad con los artículos 96.3.3º, 105.2.a y 106.1.f del Código Penal, sin responsabilidad civil por renuncia a la misma.

Concedido el derecho a la última palabra al acusado, hizo uso del mismo y efectuó las manifestaciones y alegaciones que tuvo por conveniente, quedando el juicio concluso para el dictado de la sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Ha quedado probado que sobre las 16.00 horas del día 18 de junio de 2020, el procesado Abelardo, español, con D.N.I NUM002, nacido el NUM001-1968, sin antecedentes penales, se encontraba en su domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000, Nº NUM000 de Alicante, donde convivía con su mujer Carlota (nacida el NUM003-1968) y con el que tiene un hijo común Felipe (nacido el NUM004-1996), cuando tras acabar de comer, se inició una discusión entre el procesado y su hijo cuando aquél intentaba con el mando de la televisión borrar el perfil de ' DIRECCION001'. De forma repentina el procesado fue a la cocina, cogió un cuchillo jamonero de una longitud total de 33 cm y 20 cm de hoja, y esgrimiéndolo se dirigió hacia su hijo con intención de acabar con la vida de éste, abalanzándose contra él con el cuchillo en alto, siendo las advertencias de su mujer, que se hallaba en la cocina, la que provocó la rápida reacción de Felipe, evitando la agresión, lo que no impidió que el procesado intentara nuevamente clavárselo en varias ocasiones en la zona del tórax, al tiempo que le decía 'te voy a matar hijo de puta', sin conseguirlo, al mediar entre ellos una mesa. Intervino en defensa de su hijo Africa, intentando quitar al procesado el cuchillo, iniciándose un forcejeo entre ellos y cayendo los tres al suelo, Africa con la espalda pegada al suelo, encima de ella, cara a cara el procesado, y encima del procesado, sobre su espalda, el hijo, quien gritaba a su madre que saliera de ahí, no pudiendo hacerlo por todo el peso que tenía encima de ella, al tiempo el procesado intentaba apuñalar a su mujer arremetiendo con el cuchillo en repetidas ocasiones con intención de acabar con su vida, dirigiéndolo hacia el cuello, si bien Felipe logró evitarlo cogiendo el cuchillo por la hoja con su mano izquierda. En un momento dado, el procesado dio un codazo a su hijo para quitárselo de encima y dirigió el cuchillo hacia su cuello, con intención de clavárselo evitándolo Felipe al protegerse con su mano derecha que llevaba escayolada, no pudiendo impedir varios cortes de distinta gravedad en todos los dedos de la mano. Cuando Felipe consiguió levantarse tratando de huir del lugar para pedir ayuda, el procesado se dirigió a su mujer y le dijo 'tú vas a morir conmigo' y le asestó una puñalada en el abdomen, a continuación fue detrás de su hijo con intención de apuñalarle por la espalda, no consiguiéndolo. Felipe salió del domicilio pidiendo auxilio y entonces el acusado cerró la puerta y se dirigió de nuevo hacia su mujer, que trataba de incorporarse y de tranquilizar a su marido, si bien éste volvió a clavarle el cuchillo debajo del pecho izquierdo, justo antes de que llegará la policía al domicilio, siendo detenido sin resistencia alguna.

SEGUNDO.-Como consecuencia de la agresión Africa sufrió lesiones consistentes según informe forense en dos heridas por arma blanca en fosa ilíaca derecha penetrantes, una de ellas alcanzando el músculo psoas derecho, hematoma en músculo recto anterior con sangrado activo procedente de vaso epigástricos inferiores, 6 perforaciones milimétricas en borde antimesocólico distribuidas a lo largo del colon derecho y trasverso sin contaminación fecaloide, 1 herida por arma blanca en tórax anterior izquierdo a nivel T6 (submamaria) penetrante con neumotórax izquierdo que obligó a colocación de tubo de drenaje, herida incisa de forma estrellada en región anterolateral al hombro izquierdo y segunda herida inferior a ésta que comunica ambas lesiones herida incisa trasversa en 1º dedo precisando de intervención quirúrgica con anestesia general y de rehabilitación, tardando en sanar 74 días, 40 de ellos con pérdida de calidad de vida (días de UCI-reanimación). Como secuelas padece dolor en articulación 2º de dedo mano derecha (2 puntos) una cicatriz de 30 cm en medio abdominal, otra de 4 cm bajo mama izquierda, otra en forma de L de 4x6 cm en hombro izquierdo, otra de 7 cm en cara volar de muñeca derecha, otra cicatriz de injerto en cara volar 2º dedeo de mano derecha de 3x3 cm (17 puntos). La perjudicada no reclama.

Felipe sufrió lesiones consistentes, según informe forense, en herida medial en palma de mano izquierda con sección parcial lateral del flexor del 2º dedo, sección completa de nervio colateral radial, herida volar a nivel del pulpar y herida transversal a nivel de articulación interfalángica de 2º dedo de mano izquierda, herida trasversa de 2º dedo de mano derecha con sección completa de ambos flexores en tratamiento farmacológico, ortopédico, quirúrgico, reposo y rehabilitación, tardando en sanar 106 días, 4 de ellos de perdida grave de calidad de vida y el resto moderada. Como secuelas padece dos cicatrices en los dedos de las manos con deformidad de 2º dedo de mano derecha y 5º dedo de mano izquierda (17 puntos) pérdida de flexión dedo 1º y 2º mano izquierda (1 punto) pérdida de sensibilidad de 5º dedo, mano dolorosa (5 puntos) y pérdida de sensibilidad de 2º dedo de mano derecha, mano dolorosa (5 puntos). El perjudicado no reclama.

TERCERO.-En el momento de los hechos el procesado tenía sus facultades volitivas e intelectivas anuladas a causa de trastorno psicótico.

CUARTO.-El procesado se halla en prisión provisional desde el 20 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados y por los que acusa el Ministerio Fiscal, y la acusación particular, son legalmente constitutivos de dos delitos de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16.1 y 62, también del Código Penal. De la citada infracción es responsable en concepto de autor, ex artículo 27 y 28 del Código Penal, el acusado y procesado, al realizar material y directamente los hechos que se han relatado en esta sentencia.

En lo que atañe a Africa, mujer del procesado, una vez desistida la defensa de la pretensión absolutoria, no es discutido que la misma fue víctima del delito de homicidio en grado de tentativa, que se entiende cometido cuando se da inicio a la ejecución del delito, practicando los actos que deberían producir el resultado de muerte pero que no llega a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado. Se produce la concurrencia del elemento objetivo constituido por la realización de actos susceptibles objetivamente de causar la muerte de una persona, y el elemento subjetivo, personal e interno del 'animus necandi' o voluntad de matar.

Procede adelantar en este momento que lo que discute la defensa es la pena que solicita la acusación por este delito de homicidio, por razón del grado de ejecución, y por la aplicación de circunstancia mixta de parentesco, que posteriormente será analizada.

En lo concerniente a Felipe, la defensa considera que la conducta desplegada por el procesado contra su hijo es constitutiva no de un delito de homicidio en grado de tentativa, sino que nos encontramos ante un delito de lesiones consumadas del artículo 147.1 del Código Penal, que sanciona 'al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro un menoscabo de su integridad corporal o su salud física o mental (...)'

Por el contrario, la Sala aprecia la existencia de una intención de matar, de ahí que resulte fundamental valorar la conducta desplegada por el procesado para determinar si nos encontramos ante un homicidio en grado de tentativa, como así se considera, o si por el contrario nos encontramos ante alguna de las tipologías del delito de lesiones.

Castiga el legislador en el artículo 138 del C. Penal a 'quien matare a otro'. Para la concurrencia del citado tipo penal será necesario acreditar, en primer término, la existencia de una acción idónea para producir la muerte de otras personas, que dicha acción lo sea de manera intencionada, dolosa, que, a su vez, dicha intención fuera la de ocasionar la muerte de otra persona, no sólo la de lesionar o cualquier otra y finalmente que exista una relación de causalidad entre dicha acción, atribuible al acusado, y el resultado final. El tipo penal exige un elemento subjetivo, personal e interno, 'animus necandi 'o voluntad de matar.

No hay que atender al resultado sino a la intención: no hay que tener en cuenta tanto el resultado efectivamente producido como el ánimo que guió la conducta del acusado al tiempo de su realización.

A la hora de valorar la verdadera intencionalidad del sujeto activo, y perteneciendo ésta a su esfera interna, la determinación de la concurrencia de uno u otro ánimo ha de realizarse externamente atendiendo a las circunstancias anteriores, simultáneas y posteriores que concurren en el hecho.

Nuestros Tribunales tienen en cuenta los denominados criterios de inferencia, entre los cuales se pueden citar: naturaleza de las relaciones anteriores entre autor y víctima, la razón que originó la agresión, circunstancias en las que se produce la acción, arma empleada y naturaleza y dirección de los golpes, manifestaciones del agresor y personalidad del agresor y agredido.

En este sentido y por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 ha señalado que 'el elemento interno, en cuanto pertenece al intelecto, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos acreditados que se concretan en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes y parte del cuerpo sobre la que impactan. b) Las condiciones de espacio y tiempo. c) Las circunstancias conexas con la acción. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e) Las relaciones entre el autor y la víctima. f) La misma causa del delito'. En iguales términos y más recientemente, STS nº 174/2018, de 11 de abril: ' Esta Sala ha señalado que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente. No es decisivo que aparezca en el relato de hechos probados o en la fundamentación jurídica.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida'.

En este caso, la presencia en el procesado del ánimo de matar a su hijo se encontraba presente el día de los hechos teniendo en cuenta el arma empleada, un cuchillo jamonero; y el inicio de la conducta delictiva desplegada por el procesado de forma sorpresiva, tras discutir por el tema de la televisión, en una primera acción acomete a Felipe por la espalda, y todo ello al tiempo que decía 'te voy a matar hijo de puta' sin consecuencias por la advertencia de la madre. Este primer fracaso no impidió que el procesado intentara nuevamente atacar a su hijo con el cuchillo en mano y mediando solo una mesa entre ellos, que según Africa no tiene más de un metro, y así se aprecia en la fotografía del atestado (f.126). Posteriormente hay un forcejeo entre los tres, el procesado y las dos víctimas, cayendo todos al suelo, sin que el procesado perdiera en ningún momento el control del cuchillo que llevó en mano todo el tiempo. Si la agresión sobre la mujer no fue mayor es porque el hijo cogió con su mano el cuchillo por el filo, sin conseguir arrebatárselo al procesado que volvió nuevamente a acometer al hijo cuando este se puso de pie y salió de la casa para pedir ayuda, siendo seguido por su padre que intentaba atacarlo, corriendo detrás de él, sin poder alcanzarlo.

La prueba practicada en el Plenario ha sido clara y concluyente al respecto por las declaraciones de ambas víctimas, Africa y Felipe que, pese a la difícil experiencia vivida, declararon sin titubeos lo ocurrido ese día, siendo coincidentes en todos sus extremos las dos declaraciones. Corroboran lo anterior las testificales de los vecinos, que ese día se encontraban en sus casas, quienes de una u otra forma tuvieron intervención en los hechos, llamando al servicio de emergencias, o asistiendo al hijo, en el caso de D. Arturo (f. 53 y 247), vecino que al oír las voces y asomarse al balcón pudo ver a un joven sangrando. En su condición de médico bajó a prestar ayuda, apreciando la fractura de un dedo y los cortes sangrantes que, en ambas manos, presentaba Felipe. Posteriormente junto a la policía subió al piso siendo el primero en asistir a Africa. La rápida intervención de la policía y servicios médicos del 112 evitaron el fallecimiento de Africa. Especial relevancia tiene el testimonio de D. Claudio, vecino del piso superior, quien declaro que sobre las 16.00 horas oyó ruidos y gritos del piso de abajo y la voz del hijo de los vecinos, llamando a gritos a su mujer (la del testigo) pidiendo ayuda. Al bajar al piso, llamó a la puerta, quedando todo en silencio, saliendo inmediatamente por la puerta Felipe ensangrentado, y detrás de él vio al procesado, no pudiendo dar alcance a su hijo al caer al suelo; en ese momento, afirma el testigo, que oyó el ruido de algo metálico, que chocaba con el suelo, sin poder precisar que era. Tras salir Felipe, cerraron la puerta. (f. 48 y 196). La intención del procesado de seguir con el ataque a su hijo queda manifiesta con este testimonio.

El hecho de que las lesiones del hijo no fueran tan graves como las de su madre no implica la ausencia del ánimo de matar que ese día regía la voluntad y la acción del procesado, sino tan solo que Felipe, quizá por su juventud, mayor agilidad o mayor fuerza que su madre, pudo ofrecer mayor resistencia y esquivar los acometimientos que con el cuchillo en mano le dirigía su padre.

La gravedad del ataque queda reflejada en los informes médicos forenses que obran en autos, (folio 242 a 244) y (278 bis a quater) que recogen las lesiones y secuelas de Africa y de Felipe, respectivamente. Los informes, no impugnados, fueron ratificados por el médico forense autor de los mismos D. Fernando, quien declaró a preguntas del Ministerio Fiscal que de no ser por la rápida intervención de los servicios médicos que acudieron al domicilio Africa habría fallecido ese día.

Finalmente, en lo que respecta a la declaración del procesado, nada aporta a lo hasta aquí resuelto, declarando tener muchas lagunas, recordando que él pensaba que le estaban jaqueando internet, algo relacionado con la página de DIRECCION001, y ver a su hijo con la mano cogiendo el cuchillo por el filo. Esta confusión responde a trastorno psicótico que ese día anuló por completo su capacidad intelectiva y volitiva.

SEGUNDO.-En relación con lo anterior, la apreciación de una eximente completa de alteración psíquica del artículo 20.1 del Código Penal no es discutida, no hay controversia sobre el contenido y el resultado de los dictámenes periciales obrantes en autos. Informaron pericialmente sobre el estado psíquico del procesado un total de seis peritos, tres de ellos médicos forenses y otros dos médicos psiquiatras del Hospital Psiquiátrico Penitenciario, así como un psicólogo del citado Hospital, coincidentes en que 'al momento de los hechos el procesado, sin antecedentes psiquiátricos previos, y sin rasgos patológicos de personalidad, cumple con los criterios requeridos para establecer el diagnóstico de trastorno psicótico agudo, con ideas delirantes de persecución y perjuicio. Al momento de producirse los hechos el procesado presentaba una conducta agresiva, dentro de un contexto psicopatológico delirante que anulaba sus facultades volitivas e intelectivas. Relación directa entre la conducta heteroagresiva y las alteraciones psicopatológicas'. (folio 255 y 256)

Solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular la aplicación de circunstancia mixta de agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, se opone la defensa. Alega esta última que no se agrede a Africa y a Felipe porque sean mujer o hijo del procesado, sino que podría haber actuado de igual forma si se tratara de terceros.

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de octubre de 2012 'Así pues, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales' En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2018 dice que: 'Así, en nuestra STS 610/2016, de 7 de julio , afirmábamos que: 'Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 147/2004, de 6 de febrero , que la circunstancia mixta de parentesco está fundada en la existencia de una relación de matrimonio a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.'

Conforme a la jurisprudencia referida, es de aplicación la agravante del parentesco en este caso concreto, por la relación parental existente entre el procesado y las víctimas, y por el conocimiento que aquél tenia de la vinculación que tenía con ellos, no presentando la defensa prueba de lo contrario.

TERCERO.-Sobre la punición.El artículo 101 del C. Penal dispone que se podrá aplicar al sujeto declarado exento de responsabilidad criminal, si fuera necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo. A su vez, el artículo 95 del Código Penal establece que las medidas de seguridad se aplicarán previos los informes que se estimen convenientes, siempre que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

Existe conformidad de las partes sobre la imposición de una medida de seguridad de internamiento en un centro psiquiátrico. Esta petición tiene su aval en los informes periciales antes referidos que consideran que el medio hospitalario es el más adecuado en este momento, atendiendo a las características del paciente, la ausencia de antecedentes psiquiátricos y la necesidad de tratamiento y supervisión (informe de estado de salud de psiquiatras y psicólogo del Hospital Psiquiátrico Penitenciario). Si bien el procesado inicialmente fue ingresado en la Unidad PAIEM del Centro Penitenciario de Alicante, en su condición de preventivo, que cuenta con psicólogo consultor, y programas específicos de mayor control y prevención de suicidios, quedando los internos bajo vigilancia de otros internos; la evaluación pericial del procesado y el diagnóstico establecido, apreciada la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal, requiere de una medida de seguridad de internamiento en hospital psiquiátrico penitenciario, donde reciba el tratamiento que necesite, estando bajo control y seguimiento de un equipo multidisciplinar, todo ello con arreglo a lo previsto en el artículo 101 del Código Penal, sin perjuicio de la evolución que presente la patología psiquiátrica del procesado, de su respuesta a tratamiento y de las decisiones que al respecto puedan adoptarse al amparo de lo previsto en los artículos 97 y 98 del Código Penal.

Discrepan las partes sobre la duración de la medida de seguridad del internamiento. Con carácter previo debe tenerse en cuenta la previsión que se establece en el artículo 101 del Código Penal, antes citada, cuando establece: 'El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo'. Además, el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, de fecha 31 de marzo de 2009, dispuso que 'la duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate'. Se aplica el Acuerdo entre otras en STS de 26-04-2013, STS 8-6-2018).

En este caso en concreto nos encontramos con dos delitos de homicidio en grado de tentativa, estableciendo el artículo 62 del Código Penal, para la tentativa, la imposición de pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

La doctrina jurisprudencial sobre la tentativa queda resumida en la STS Nº 139/2018 de 22 de marzo, con referencia a los antecedentes jurisprudenciales y su evolución (también en la 56/2018 de 1 de febrero).

Así, en ella se recuerda la doctrina, 'contenida entre otras en SSTS 311/2014 de 26 abril, 539/2014 de 2 de julio, 778/2017 de 30 de noviembre, en el sentido de que el actual artículo 62 del Código Penal, ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2). Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10- se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el artículo 16.2 del Código penal. En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito. Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva. Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12, que indica que en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada. La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también'.

Siguiendo la doctrina referida, el peligro que en el caso de Africa derivó de la conducta agresora del procesado queda patente no solo por la entidad de las lesiones sufridas y las secuelas que le ocasionó el procesado con su ataque, sino también por la persistencia en el mismo, en el que no cesó en ningún momento, pese a la intervención de su hijo y posterior forcejeo; manteniéndose en su deseo de acabar con la vida de su mujer, cuando se quedaron los dos solos en la casa, mientras su hijo pedía ayuda, cesando solo en su empeño al oír las sirenas de la policía.

De igual manera, en el caso del Felipe, el peligro generado se describe ya con la primera acción del procesado, cuando de forma sorpresiva cogió el cuchillo e intentó atacar a su hijo que estaba viendo la televisión; si no resultó herido fue por el aviso de Africa. Mantuvo el procesado su voluntad de ataque contra su hijo, al igual que contra su mujer, durante el forcejeo que se generó a continuación entre los tres, dirigiendo el cuchillo indistintamente a uno y a otro y persistió en su ataque hacia Felipe cuando éste se levantó y el procesado le persiguió corriendo detrás. Si en el caso de Felipe las heridas fueron mayoritariamente ocasionadas en una de sus manos, al coger el cuchillo jamonero por su filo en un intento de detener a su padre, ello no resta ni peligro al ataque ni gravedad a la conducta del procesado, visto el desarrollo de los hechos.

Partiendo de lo expuesto se considera que el límite máximo de medida de seguridad de internamiento por tiempo de ocho años, para cada uno de los delitos de homicidio, resulta adecuada al estar fijado dentro de la pena inferior en un grado, de 5 a 10 años, a la prevista para el delito conforme lo establecido en artículo 138.1, 16.1 y 62 del Código Penal.

Además, en aplicación de los artículos 96.3.3º, 105.2ª) y 106.1 e) y f) será de aplicación al procesado la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación con las víctimas, Africa y Felipe, a menos de 300 metros, de sus domicilios, lugares de trabajo y lugares que frecuenten con habitualidad, y prohibición de comunicar con ellos por cualquier medio por tiempo de nueve años, por ser adecuada atendida la gravedad de los hechos, y la situación personal del procesado, vistos los informes periciales y la respuesta incierta que pueda tener el procesado a su tratamiento, pudiendo evolucionar, según se indicó, hacia una cronicidad; o si por el contrario se consigue resolver.

CUARTO.-En materia de responsabilidad civil el artículo 116 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios. Por su parte, el artículo 110 del mismo texto legal señala que la indemnización de perjuicios comprenderá tanto los materiales como los morales.

En este caso no procede indemnización alguna dada la renuncia expresa que efectuaron las víctimas a cualquier cantidad que pudiera reclamar o corresponderle.

QUINTO.-En materia de costas. Al respecto el artículo 240 de la LECrim. prohíbe la imposición de costas a los acusados absueltos, mientras que el art. 123 del Código Penal sólo permite su imposición a los que sean responsables del delito. En consecuencia, tratándose el autor de los hechos de una persona inimputable, procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio por falta de culpabilidad, no procede especial pronunciamiento sobre las costas. En este sentido STS 730/2014 de 5 de noviembre 'Concurre pues, el requisito de una condena absolutoria que establece la ley para excluir la imposición de las costas, dado que esta Sala tiene establecido que deben ser excluidos del pago de las costas los acusados absueltos, sin hacer distinciones de las razones por las que lo fueron, comprendiendo así tanto las absoluciones por razón de falta de antijuridicidad de la conducta como las que se basan en la inexistencia de culpabilidad'. En igual sentido STS 174/18 de 11 de abril.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 y 27 a 31 del Código Penal, los artículos 142, 239 y 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Abelardo de dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los que venía acusado por concurrencia de la circunstancia eximente completa de anomalía o alteración psíquica declarando de oficio las costas procesales.

Que debemos imponer e imponemos a Abelardo la medida de internamiento en centro psiquiátrico penitenciario para el tratamiento y control del trastorno psicótico diagnosticado por tiempo máximo de ocho años por cada uno de los delitos de homicidio intentados, todo ello sin perjuicio de que, si resultare procedente, en ejecución de sentencia pueda haber lugar a la ulterior modificación, cese o sustitución de la medida.

Asimismo se impone a Abelardo la medida de libertad vigilada por tiempo de nueve años con la prohibición de comunicar con Africa y Felipe, así como de aproximarse a ellos, a sus domicilios, sus lugares de trabajo o cualquier otro que frecuenten a distancia inferior a 300 metros, que se ejecutará con posterioridad al cese definitivo de la medida de seguridad de internamiento

Procédase a dar el destino legal a las piezas de convicción intervenidas.

Para el cumplimiento de la medida de seguridad de internamiento impuesta le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado en otra.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se notificará la anterior resolución conforme a lo establecido en el art. 270 de la L.O.P.J. y art. 160 de la LECrim., contra la que cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, a preparar ante esta Sección en el término de diez días a contar desde su notificación. Notifíquese igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el art. 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito.

Deposítese el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los arts. 159 LEcrim. y 266 L.O.P.J.