Sentencia Penal Nº 363/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1260/2020 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

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NEG. 5 / JM 5

37051530

N.I.G.:28.014.00.1-2019/0007239

Procedimiento Abreviado 1260/2020

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000

Procedimiento Origen:Diligencias previas 735/2019

SENTENCIA Nº 363/2021

Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os de Sala:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN.

En Madrid, a doce de julio de dos mil veintiuno.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 27ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo de Sala PAB núm. 1260/2020, en el que aparece como acusado, por un delito de abuso sexual a menor de 16 años, D. Luis María, con DNI núm. NUM000, natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1989, hijo de Jesús Luis y Zulima, en situación de libertad por esta causa, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. María Belén Casino González. y defendido por la Sra. Letrada Dª. Ana Fernández Martín. Habiendo sido parte como Acusación Particular, Dª. Azucena,quien actúa en nombre y representación de su hija menor de edad, Agueda., que consta nacida en fecha NUM002 de 2004, estando aquélla representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. Mónica Oca de Zayas, y defendida por el Sr. Letrado D. Diego Ramírez Cortés. Ejerciendo la acción pública, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Teresa Cámara.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 en relación con el art. 74, ambos del Código Penal, del que es responsable, en concepto de autor, según dispone el art. 28 del Código Penal, el acusado D. Luis María, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco años, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y de conformidad con lo establecido en el art. 57 CP, la prohibición de aproximación a menos de 300 metros a la menor Agueda., a su domicilio, centro escolar, o cualquier otro frecuentado por la misma, y de comunicarse con ella a través de cualquier medio, durante un período de seis años. Y de conformidad también con lo establecido en los arts. 192.1 y 106.1 e) f) y j) del Código Penal, se interesa la imposición de la medida de libertad vigilada, durante un período de cinco años, consistente en: la prohibición de aproximarse a M.O.G.R., a su domicilio, centro escolar o cualquier otro frecuentado por la misma; la prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio, y la obligación de participar en un programa formativos de educación sexual.

Y, conforme a lo dispuesto en el 192.3, inciso último, CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante siete años. Y al pago de las costas.

En el acto del juicio oral el Ministerio Público modificó sus Conclusiones Provisionales, en concreto la V, en el sentido de elevar la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, a ocho años, en aplicación del art. 192.3 inciso ultimo CP, elevando las restantes a Definitivas.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 en relación con el art. 74 CP, del que es responsable en concepto de autor, el acusado, D. Luis María conforme a los arts. 27 y 28 CP. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco años, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena. De conformidad con lo establecido en el art. 57 CP, la prohibición de aproximación a menos de 300 metros a la menor Agueda., a su domicilio, centro escolar o cualquier otro frecuentado por la misma, y de comunicarse con ella a través de cualquier medio, durante un periodo de seis años. Y de conformidad, igualmente, con lo establecido en los arts.192.1 y 106.1 e), f) y j) CP, se interesa la imposición de la medida de libertad vigilada durante un período de 5 años, consistente en: la prohibición de aproximarse a la menor, Agueda., a su domicilio, centro escolar o cualquier otro frecuentado por la misma; la prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio, y la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual. Y, conforme a lo dispuesto en el art. 192.3 inciso último CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante siete años.

Asimismo, el acusado debe ser condenado a las costas procesales conforme los art. 123 y siguientes del CP.

En el acto del juicio oral, la Acusación Particular modificó sus Conclusiones Provisionales, en igual sentido que el Ministerio Público, en el sentido de elevar la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, a ocho años, en aplicación del art. 192.3 inciso ultimo CP, elevando las restantes a Definitivas.

TERCERO.-La Defensa D. Luis María solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral, la Defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando, de forma subsidiaria, lo siguiente: que se procediese a la aplicación del art. 183 Quáter CP, dictando sentencia absolutoria; que se entendiese aplicable al caso de autos, el error de prohibición del art. 14.3 CP, bien invencible, bien vencible, solicitando en ambos supuestos, también la absolución de su patrocinado; así como, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, dado el lapso temporal habido entre la formulación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, en fecha 11/10/2019, y el de la Acusación Particular, el día 25/03/2021.

CUARTO.-En la resolución de la presente causa se han observado todos los trámites procesales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-Queda debidamente acreditado que entre D. Luis María, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1989, de 29 años de edad en octubre de 2018, y la menor, Agueda., de 14 años de edad, a igual momento, en cuanto que también consta nacida en fecha NUM002 de 2004, durante el periodo temporal comprendido entre el día 27 de octubre de 2018, a enero o agosto, de 2019, en la localidad de DIRECCION001, donde ambos residían, mantuvieron una relación sentimental, que consta que fue autorizada, al menos, por la madre de la menor, Dª. Azucena.

SEGUNDO.-No queda debidamente probado, que durante esa relación entre Luis María y la indicada menor de edad, en diversas ocasiones, sin poder concretar lugares y fechas, el acusado, para satisfacer sus instintos libidinosos, realizase tocamientos a la citada menor en sus partes íntimas, por encima de la ropa.

TERCERO.-En virtud de auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en su Pieza del Orden de Protección núm. 735/2019-0001 (Diligencias Previas), en fecha 23 de agosto de 2019, se acordó conceder una Orden de Protección a favor de la menor Agueda. prohibiendo al acusado aproximarse a ella, a menos de 300 metros, y comunicarse con la misma, hasta que se dictara resolución firme en el procedimiento.

Fundamentos

A.- Consideraciones Generales.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en los apartados anteriores se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio oral, consistentes en la declaración del propio acusado, D. Luis María, de las testificales de Dª. Azucena, y de la exploración de la menor, Agueda, así como de la prueba documental propuesta por las Acusaciones, Pública y Particular, y por la Defensa.

SEGUNDO.-Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004). Y en idéntico sentido, las SSTS núm. 625/2020, de 19/11 y de 18/12/2020.

Procede, por ello, analizar: 1.- Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente); 2.- Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales, y de las normas aplicables en cada caso, y en cada medio de prueba (prueba lícita); 3.- Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado, según afirma reiteradamente la doctrina (por todas, la STS núm. 758/2018, de 9/04/2019).

Debe incidirse, a su vez, que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal' ( STS de 2/12/2003, y más recientemente las STS núm. 635/2018, de 12/12, núm. 470/2018, de 16/10, núm. 77/2019, de 12/02, y de 9/09/2020)

Según también ha sentado, de forma pacífica, la doctrina constitucional (entre otras, STC núm. 137/1988 de 7/07) 'la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe en su cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Y según, igualmente, expone la jurisprudencia (la STS 9/09/2020) el 'Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa'.

En consonancia con ello, el art. 6.1 de la referida Directiva, establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable. A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Finalmente, junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal de Instancia, según doctrina también reiterada (STAP Madrid, Sección 27, núm. 754/2019, de 28/11) ha de atender, ante situaciones de incertidumbre o duda, al principio 'in dubio pro reo' de modo que, de no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de los hechos objeto de acusación, debe optar por una declaración de inculpabilidad, ya que, como señala la jurisprudencia ( STS de 11/10/2006), 'el sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

En efecto, la jurisprudencia ( STS 27/11/2018, y ST TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 125/2019 de 18/10) establece que 'en la sentencia de esta Sala núm. 912/2016, de 1/12, se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', que es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, concurran dudas en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS núm. 45/1997 de 16/01, núm. 70/1998 de 26/01, núm. 699/2000 de 12/04, núm. 24/2015, de 21/01, núm. 675/2011 de 24/06, núm. 999/2007 de 26/11 y núm. 939/1998, de 13/07).

TERCERO.-Debe incidirse, tal y como sostiene reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC núm. 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994) que 'la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral, con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juzgador o Tribunal para la determinación de los hechos del caso'. De igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos -como es el de objeto de investigación, el de abusos sexuales a menor de dieciséis años- porque al producirse generalmente en lugares ocultos, y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la propia víctima, lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000, 6/02/2001, y más recientemente la STS de 1/03/2018, por la núm. 30/2020, de 4/02, y por la ST TSJ de Madrid, núm. 105/2021 de 23/03).

No obstante, también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia', además de señalar que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'. Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992, 11/10/1995, 17/04 y 13/05/1996 y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECRIM), puesto que, como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996), el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010, la núm. 3536/2010, ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'. Y en el mismo sentido, las STS núm. 437/2015, de 9/07, y núm. 236/2017, de 7/04.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen ( SSTS de 10/07/2007, de 20/07/2006, y núm. 573/2017, de 18/07).

Más recientemente, la STS núm. 282/2018 de 13/06 ha analizado, de forma pormenorizada, el papel de la víctima de violencia de género en el procedimiento penal. Esta resolución considera relevante conceder una posición procesal a la víctima al margen, o por encima, de la mera situación de 'testigo', en casos de violencia de género, en los que se enfrenta a un episodio realmente dramático, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, lo que no quiere decir que la credibilidad de la víctima sea distinta del resto de testigos, en cuanto al valor de su declaración, aunque el Juzgador o Tribunal sí puede apreciar y observar con mayor precisión la forma de narrar el hecho vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio.

Circunstancias que han sido, igualmente, detalladas por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 282/2018 de 13/06, núm. 119/2019, de 6/03 y núm. 184/2019, de 2/04), con la determinación de los diferentes matices diferenciadores a tener en cuenta en la declaración de la víctima de Violencia de Género, como sujeto pasivo, y entre ellos: 'la seguridad en la declaración ante el Tribunal ante el interrogatorio efectuado; la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; la claridad expositiva ante el Juzgador o Tribunal; el 'lenguaje gestual' de convicción, que se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Juzgador o Tribunal; la seriedad expositiva que aleja la creencia del Juzgador de un relato figurado, con gestos o expresiones fabuladoras o poco creíble; la expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; la ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; la ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; que la declaración no sea fragmentada y debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar, y ocultar, lo que le beneficie acerca de lo ocurrido; que debe contar tanto lo que a ella, y su posición beneficia, como lo que le perjudica; además que se aprecie en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración; que no se aprecie ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración; que se detalle claramente los hechos; que distinga las situaciones y los motivos; que se evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado; y que se aprecie discriminación de los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no', los cuales, inciden en el ámbito de la inmediación jurisdiccional, que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara, y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones ( STC 18/05/2009).

Y como también sostiene la jurisprudencia, la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS núm. 787/2015, de 1/12 y núm. 3536/2010, de 21/05), ya que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.

CUARTO.-La doctrina, a mayor abundamiento (por todas, la STS núm. 1251/2009, de 10/12), afirma, sosteniendo un criterio uniforme, sobre la declaración de la víctima que es menor de edad, la 'necesidad del testimonio del menor cuando se trata de la única prueba sobre la que establece por el Tribunal sentenciador el pronunciamiento de culpabilidad del acusado, subrayando que la necesidad evidente de acudir a la declaración de la propia víctima, como único soporte para la acreditación de unos hechos, especialmente en delitos de tan acusadas notas circunstanciales de clandestinidad -como el que aquí nos ocupa- ha obligado a la elaboración de todo un cuerpo doctrinal que llega al reconocimiento de ese valor determinante para alcanzar un pronunciamiento condenatorio, que puede tener la sola declaración prestada por la víctima, ayuna incluso de otros elementos de corroboración, aún contra la recíproca versión exculpatoria ofrecida por el acusado. Pero, obviamente, para que semejante eficacia se produzca, la decisiva declaración habrá de verse rodeada de una serie de requisitos esenciales y exigentes, que le doten de la imprescindible credibilidad. La concurrencia de datos objetivos que la desvirtúen, de motivos espurios que la hagan sospechosa de inveracidad, de contradicciones o de falta de persistencia, en fin, de argumentos que, de un modo u otro, supongan un cuestionamiento de su veracidad, ha de restar a esa prueba determinante su valor incriminatorio, conduciendo, en ausencia de otros medios bastantes de acreditación, a la absolución del acusado'.

Ahora bien, para la correcta apreciación por el Tribunal de la concurrencia o no de tales requisitos y, en definitiva, para la adecuada formación de su convicción acerca de la confianza que merece la declaración de la víctima, según se sostiene en ese cuerpo doctrinal, 'lógicamente no cabe otro camino que el de la directa percepción de la misma, en el acto del Juicio y con la debida inmediación. Máxime cuando tal declaración resulta, a pesar de las dificultades que pudiera plantear su práctica, posible en todo caso. Hay que tener presente, en este punto, que el interés sin duda excepcional, por sus especiales características, que ha de merecer la protección de la indemnidad sexual de un menor, como bien jurídico tutelable reconocido en nuestro ordenamiento, no puede llegar a obviar otros derechos esenciales, que en el presente supuesto amparan al acusado, como el de defensa e interdicción de la indefensión, contradicción en la práctica de la prueba, a un procedimiento con todas las garantías y, en definitiva, a la propia presunción de inocencia, que no puede ser desvirtuada sino mediante la aportación de pruebas válidas y bastantes para su enervamiento. De otro lado, y en estrictos términos procesales, hay que añadir que los testimonios de referencia sólo en caso de imposibilidad de práctica de la prueba directa pueden tener verdadera virtualidad y fuerza acreditativa suficientemente satisfactoria' ( SSTS de 4/072000 y 30/03/2001, entre otras).

B).-Valoración de la prueba practicada y de las calificaciones jurídicas.

QUINTO.-El delito objeto de acusación, el de abusos sexuales a menor de dieciséis años, previsto y penado, en el art. 183 CP, en su apartado 1º, dispone que 'el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'. Y conforme a la redacción dada a este precepto penal, que es aplicable, como consecuencia de la última modificación operada en la configuración legal de este tipo penal, por medio de la LO. 1/2015, de 30/03, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, y, por ende, incardinable en los hechos ahora enjuiciados, atendiendo a la data de los mismos, que, según los escritos de acusación, Pública y Particular, se cifran a partir del día 27/10/2018 hasta el 23/08/2019, momento en el que se decretó la correspondiente orden de protección en favor de la menor Agueda.

Con esta reforma, según establece la doctrina, el Legislador viene a realizar la trasposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en esa Ciudad de Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, publicado en el BOE de 12 de noviembre de 2010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años de edad.

Así, pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, deviene obligado al establecerse por el Legislador que debe de castigarse, como delito de abuso sexual, en todo caso, al que participase en actividades sexuales con un menor, que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, la de 16 años.

Y ello, partiendo, además, que la jurisprudencia, con carácter general, ha considerado como delito de abuso sexual 'los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades' ( STS núm. 38/2019, con cita de las núm. 1709/2002 de 15/10, y núm. 490/2015), o como 'los tocamientos en zona vaginal o pectoral', afirmando, a la par, que 'aquí no se trata de un tocamiento fugaz, la victima ante lo inesperado de la acción no pudo reaccionar en el primer momento al verse sorprendida, fue después de que el recurrente le cogiese con fuerza el pecho cuando se resistió y logro zafarse. La lectura conjunta de la sentencia no genera dudas sobre la auténtica naturaleza, connotaciones y entidad del tocamiento de claro contenido sexual máxime si al mes de ocurrir estos hechos es sorprendido realizando actos de esta índole con la menor'. Y sigue afirmando tal doctrina, sobre este tipo penal que 'indiscutiblemente, debe quedar claro el contenido claramente sexual de la acción desplegada por el sujeto en una acción sorpresiva, y con clara intención infractora de la libertad sexual de la víctima. En este escenario, hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado muy recientemente en dos ocasiones sobre el resultado punible y tipificador de la acción ahora desplegada de tocamientos llevados a cabo'.

Y sigue diciendo tal criterio doctrinal, que la primera 'fue la STS núm. 396/2018 de 26/07 que señaló que 'debe constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente, y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, que sería subsumible en el delito de abuso sexual del art. 181 CP, y no en el delito leve de coacciones castigado en el art. 172.3 CP'. Tal sentencia asevera que esta última calificación, se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido: 'cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido, con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181 CP, y sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP, de conformidad con dicho precepto, puede ser castigado con pena privativa de libertad o con pena de multa 18 a 24 meses'.

Y la segunda resolución referida, lo fue la STS núm. 615/2018, de 3/12, que 'en un caso de víctima menor, y en la que se incide en que 'los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados, con un evidente contenido sexual, no pueden ser calificados, en modo alguno, como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores, debiendo adoptarse, como se ha expuesto, la observancia y prevenciones oportunas para detectar este tipo de casos, evitando el sufrimiento de los menores que sean víctimas de estos actos, y adopten silencio ante conductas que no comprenden por venir de personas que tienen sobre ellos ascendencia familiar o educativa, destacando el debido reproche y sanción penal de estas conductas con la gravedad que al efecto marca el texto penal. Con ello, en este hecho queda claro el ánimo libidinoso que se desprende de los hechos probados, y aunque se trate de un comportamiento fugaz y momentáneo, es abuso sexual, y no coacciones o vejaciones, porque se trata de un hecho grave, no leve, que supone un ataque a la sexualidad de la mujer, que tiene derecho a preservar y no verse sometida a ataques puntuales a partes sexuales, sin poder rebajarse ello a un hecho de carácter leve, en modo alguno, dada la gravedad de la conducta. No puede minimizarse penalmente una conducta tal como la que consta en el hecho probado de que un hombre 'aborde a una mujer por detrás agarrándole con fuerza el pecho derecho por encima de la ropa'. Esta conducta es grave y es abuso sexual. Sea, o no, puntual, el acto de tocamiento a una parte sexual de la mujer es un delito de abuso sexual, no una coacción. Cuestión distinta es el ámbito de la extensión de la pena o elección de la alternativa en razón al caso concreto sometido a examen, que es lo que en este caso ha realizado el Tribunal'.

Y ello, salvo que concurriese la excusa absolutoria que también se previene en el art. 183 Quáter del Código Penal -expresamente aludido por la Defensa- que establece una cláusula de exoneración de responsabilidad penal, al disponer que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad, y grado de desarrollo o madurez'.

Tras la citada reforma operada por LO 1/2015, de 30/03, por tanto, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años, por lo que, a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse 'ope legis', que 'no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual' (Exposición de Motivos de la Ley). En consecuencia, por debajo de esa edad de dieciséis años, la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de esa edad, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones, con la salvedad prevista en el art. 183 Quater, comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

En este sentido, la Circular de la Fiscalía núm. 1/2017, de 6/06, sobre la interpretación de dicho precepto, recuerda cómo el Preámbulo de la citada LO (apartado XII), aclara que 'la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño', subrayando que, 'de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. Destaca, igualmente, el referido preámbulo -como antes se ha anticipado- que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) sostiene que 'no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'. En este mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, advierte que 'no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar' (ap. 129), además de señalar como en la actualidad todos los Países europeos cuentan con tales límites de edad.

Y como se indicó en la STAP Madrid, Sección 27, núm. 754/2019, de 28/11 'en España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, que lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS núm. 411/2006, de 18/04, ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción 'iuris et de iure' sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que 'es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual', y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

En relación a dicho artículo, la doctrina ( STS núm. 13/2020, de 28/01, y la núm. 1001/2016) también señala que 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente, como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos, y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. Este criterio sostiene que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

Y señalar, como así mantiene la jurisprudencia ( STS núm. 340/2018) cuando la investigación de un delito sexual sobre un menor se inicia de oficio, la personación como acusación particular de sus representantes legales, o la formalización de una pretensión acusatoria por parte del Ministerio Público, permiten tener por cumplido el requisito de procedibilidad consistente en la previa denuncia ( art. 191 CP).

Por otra parte, y sobre la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS núm.1038/2004, de 21/09; núm. 820/2005, de 23/06, núm. 309/2006, de 16/03, núm. 553/2007, de 18/06, núm. 8/2008, de 24/01, y 422/2010, de 23/04, entre otras), su aplicabilidad requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b).- identidad de sujeto activo; c).- elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d).- homogeneidad en el 'modus operandi', lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas, o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e).- elemento normativo de infracción de la misma, o semejante norma penal; y f).- una cierta conexidad espacio-temporal.

En efecto, la evolución jurisprudencial del Excmo. Tribunal Supremo considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones, o abusos sexuales, realizadas bajo una misma presión intimidativa, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS de 26/12/1996, de 30/07/1996, de 8/07/1997, de 6/10/1998, de 9/06/2000, núm. 1002/2001, de 30/05, y núm. 849/2013, de 17/12), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha, y características precisas cada una de las infracciones, o ataques concretos, sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2/10).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27/04 y núm. 609/2013, de 10/07, a su vez, se clasifican los diversos supuestos atinentes a esta figura, señalando 'en términos generales, podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar: a).- cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo, o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación, o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma, o diferente vía (vaginal, anal o bucal), nos hallaremos ante un sólo delito, y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena; b).- Cuando los actos de agresión, o abuso sexual, se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva; y c).- finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'. Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante '... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario, que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes' ( STS de 18/06/2007).

SEXTO.-Sentado lo anterior, el acusado D. Luis María en el acto del plenario afirmó, negando los hechos objeto de acusación, que tuvo una 'mera' relación sentimental con la menor Agueda., que comenzó en fecha 27/10/2018. Añadió que no convivieron juntos, que cada uno lo hacía en su casa, pero que se veían casi todos los días, sobre todo en la época de verano, siendo la última ocasión que estuvo con la menor en el mes de febrero de 2019.

Indicó que había tenido una relación de amistad con la madre, Azucena, porque ambos coincidieron estudiando la ESO para adultos, que un día, sin poder precisar cuándo, Azucena apareció con su hija menor, Agueda., cuando ésta tenía 14 años, detentando el mismo la de 29 años, y teniendo en aquellos momentos trabajo.

Señaló que él no dio los primeros pasos para iniciar esa relación sentimental, que fue la propia menor quien le dijo que le gustaba, que, al principio, él se negó por su edad, aclarando también que en aquella época lo había pasado mal, por la finalización de otra relación sentimental, y que era la menor quien le iba a buscar. Mantuvo que se empezaron a enamorar, pero que antes fue a hablar con los padres de la menor, que inicialmente habría entendido que le mostrasen su negativa pero que los padres aceptaron, diciéndoles el mismo a aquéllos que a su hija no le iba a pasar nada. Añadió que los propios padres le pusieron de manifiesto la diferencia de edad entre ambos, y que le pidieron que cuidase de su hija.

Mantuvo que durante los meses de relación no realizó actos de tocamiento en los órganos genitales, ni en el pecho de la menor, ni siquiera por encima de la ropa, aunque durante la relación sí se dieron besos, alguno con lengua, pero siendo consentidos por la propia menor, señalando al respecto que era ella quien incluso se los pedía, ocurriendo estos sucesos bien en la calle, bien en la propia casa de los padres, porque no se escondían.

Afirmó, igualmente, que era la menor quien iba a buscarle a casa de su madre para salir, o dar un paseo, o para quedarse en la vivienda a fin de jugar a la consola, o ver la televisión, o una película, que solían reunirse en su habitación, que estaba situada en el tercer piso, una buhardilla, del edificio, residiendo su madre y sus sobrinos en los pisos inferiores, aunque éstos solían entrar sin pedir permiso en su propia habitación.

Señaló, además, que también solían reunirse en casa de los padres de la menor, precisando en relación al momento en el que pidió permiso a los mismos para salir con su hija, que él estaba nervioso y la menor 'colorada', y que los padres, al pedirle salir con su hija, se alegraron y le invitaron a una cerveza, diciéndoles que él era mejor que cualquier otro. Sostuvo, según expuso, que implícitamente al decirle que cuidase de la menor, entendió que los padres no querían que tuviesen relaciones sexuales, o trato sexual, entre ambos.

Afirmó, igualmente, que el trato con la madre de la menor, al principio, era bueno, que le invitaban a cenar, o a ver los conciertos de su hija en la iglesia, que le llamaban 'yerno', y así era también conocido en el pueblo, y que incluso el padre le ayudó en unas reformas en su vivienda. Explicó que los problemas comenzaron cuando le preguntaron por su nómina, y por su cuantía, y al darle el mismo una contestación a la baja, los padres empezaron a cambiar de actitud hacia el mismo, diciéndole también que su hija, durante su relación, había suspendido en el instituto. Afirmó que nunca los padres le comentaron que había mantenido una conducta inapropiada con su hija, y que, al preguntarles por tal cambio de actitud, aquéllos incidieron que su hija había suspendido y que la habían castigado sin novio. Mantuvo que, al momento de la denuncia -agosto de 2019- ambos seguían siendo novios, que, desde febrero a agosto de ese mismo año, siguieron viéndose a escondidas, o llamándose, o comunicándose por Instagram, creándole el mismo incluso un perfil en la consola para poder conversar con la menor, y todo ello, porque los padres ya no le dejaban hablar con la menor.

Indicó que, en una de las conversaciones por redes sociales, notó que la madre se hizo pasar por su hija, que en tal conversación el llamó a la madre 'foca', pero que no hubo ningún enfrentamiento directo entre los padres y el mismo. Señaló, al estar enamorados, que los padres castigaron a su hija durante prácticamente un año. Sostuvo que cuando la menor, en instrucción, dijo que se habían producido tocamientos sexuales por encima de la ropa, lo hizo por indicación de sus propios padres.

Mantuvo también que esos besos, algunos con lengua, se podrían producir en sus encuentros, bien al inicio, bien a la despedida, aclarando que las conversaciones por redes sociales con la menor trataban de temas generales, que no hablaban de relaciones sexuales, además de volver a negar expresamente los hechos objeto de acusación, así como señalar que actualmente ya no desea ni ver a la menor.

Y por el acusado, en igual sede de instrucción, conforme al soporte digital obrante en autos (al principio de la causa, sin constar numeración), se indicó que tenía una relación no sexual con la menor, que no se habían producido tocamientos de índole sexual, que sólo se habían dado besos y abrazos, pero sin tocar ninguna parte íntima de la menor. Señaló que pudo acariciar la espalda de la menor, pero no de forma sexual, e igualmente, que en esos momentos sabía que no podía tener una relación con una menor de edad, pero que no conocía que habían elevado la edad de consentimiento de 13 a 15 años. Mantuvo que habló con sus padres para poder salir con la menor, insistiendo que no sabía que la edad mínima era la de quince años, que pensaba que era la de trece años.

Mantuvo que nunca había tenido relaciones sexuales con menores, precisando que los mensajes de 'eres mía' o los relativos a la forma de vestir de la menor, se produjeron en un contexto no sexual, sino cariñoso, que la propia menor le había dicho que él mismo era para ella. Sostuvo que el respetaba a la menor, y que ésta era muy joven para tener relaciones de ese tipo. Dijo que vivían a cinco minutos andando, que no pensaba acercarse a la menor si se lo prohibían, que quería estar tranquilo, que podía evitar todo contacto con la propia menor, aunque llevaba a sus sobrinos al colegio y porque ella también llevaba a su hermano. Precisó que desde enero de ese año no se habían visto, que ni se había acercado, y que sólo se habían cruzado en la calle. Sostuvo que no sabía por qué la madre había cambiado su actitud hacia el mismo, que la madre le preguntó por su sueldo, y le dijo que, en ocasiones no cobraba cantidad alguna al mes, así como que la menor había suspendido asignaturas, y que, por todo ello, los padres cambiaron su comportamiento hacia el mismo.

Indicó, además, que la menor quería seguir teniendo la relación, que él había llamado a su madre 'foca retrasada' porque ella había insultado a la suya, así como que nunca había enfrentado a la menor con sus padres. Sostuvo que en esos momentos la menor ya tenía quince años, que él tenía 30, y que ambos tenían la suficiente madurez.

Mantuvo también que no realizó tocamiento alguno en la menor de índole sexual, que no le tocó los pechos, que no le había dicho que tomaba la píldora, que nunca tuvieron relaciones sexuales, que desde hacía cuatro o cinco meses no se veían, que sólo tenían contacto por teléfono móvil, llamándose dos o tres veces al día. Precisó que pidió autorización a los padres para salir con su hija, que esa relación no era de amistad, que a él mismo le llamaban 'yerno' y que la madre conocía la relación sentimental que entre ellos mantenían. Afirmó, además, que, en una conversación por redes sociales, la madre se hizo pasar por la hija, siendo durante la misma donde él la insultó 'foca retrasada', que también la pudo decir 'subnormal', pero que no insultó al padre de la menor, aunque con amigos sí pudo dirigirse a él con la expresión 'picha rota'.

Dijo, a su vez, que el padre le había amenazado a él y a su hija con pegarles dos tiros, para evitar que se juntasen a los dieciocho años, que recomendó a la menor llamar al teléfono de maltrato por el comportamiento de los padres hacia ella misma, y que la menor no había presentado unitariamente la denuncia contra el mismo. Indicó, igualmente, que en diciembre de 2018 no propinó una 'cachetada en el culo a la menor', que, aunque la relación pudo comenzar en octubre de 2018, en enero del año 2019 ya sólo hablaban entre ellos, insistiendo que en diciembre de 2018 los padres le dijeron que su hija había suspendido nueve asignaturas, y que ya no podían tener contacto, así como que aquéllos maltrataban a la menor (minutos 21,07 a 37,24).

El acusado, D. Luis María, en sede policial, se acogió a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, según prueba documentada consistente en el atestado de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial del Equipo de DIRECCION000, el núm. 52/2019, de fecha 23/08/2019 (folios 15 a 17).

Por Dª. Azucena -madre de la menor Agueda.- quien ejerce la acusación particular en las presentes actuaciones, se sostuvo que existió una relación de amistad con el acusado que finalizó con estos hechos, aclarando que la denuncia fue interpuesta por la relación que mantenía el acusado con su hija, y porque ésta se volvió muy agresiva hacia ella y su marido. Indicó que pudo leer, en un mensaje de móvil, las expresiones 'tú eres mía' o 'te vistes como yo te digo'.

Dijo que la relación se inició a mediados del año 2018, y el acusado fue a pedirles permiso para estar con su hija, pero no como pareja, sino sólo como una relación de amistad, dada la diferencia de edad existente entre ambos, incidiendo que ella pensaba que tal relación era de amistad, pero no de pareja. Sostuvo, además, que nunca presenció actos de tocamiento de índole sexual, que tampoco su hija se los contó, pero que, en una ocasión, pudo leer una conversación de su hija por redes sociales con una tercera persona, en la que la menor decía que habían existido tocamientos de esa naturaleza con el acusado.

Indicó que la relación con el acusado comenzó cuando ambos estudiaron juntos de adultos, que había entrado en la vivienda el acusado, que tenía tres plantas, que él vivía en la buhardilla, y que la madre y unos menores lo hacían en los pisos inferiores. Sostuvo que el acusado propinó un guantazo en el 'culo' de su hija, delante de ella misma, que vio incluso la marca que sus manos habían dejado, pero que no podía decir si ese hecho se debió a un tema de índole sexual, o a un tema de pareja, no obstante señalar que, tanto a ella como su marido, ese hecho les pareció muy mal, aclarando que no era compatible con la expresión 'quererse'.

Sostuvo que durante esa relación invitaron a cenar al acusado en distintas ocasiones, que vio cosas que excedía de ser amigos y que parecían más que una relación sentimental, que en la conversación en la que el acusado les pidió permiso, ambos le dijeron que 'se querían entre sí'.

Señaló que, en el mes de enero del 2019, prohibió a su hija ver al acusado, insistiendo que la menor se comportaba de forma muy agresiva hacia ellos, por cualquier causa, y entendiendo, según expuso, que ello era debido a que el acusado 'le tenía comida la cabeza', y que pretendía que, al pegar a su hija, ésta pudiese denunciarles. Mantuvo que castigaron a su hija sin teléfono móvil durante unas tres semanas, que su hija les mentía al decirle que salía con otras amigas, cuando realmente lo hacía con el acusado, que incluso le quitaron el teléfono móvil que le regaló el propio Luis María. Precisó que las anteriores expresiones, las leyó en el teléfono móvil de su hija, que fue el que le regaló el acusado, que se lo quitaron a la menor en el instituto por hacer uso indebido del mismo. Mantuvo también que no pudo aportar tales mensajes porque el acusado borró el contenido del tal teléfono móvil que había regalado a su hija, a través de un programa informático, comentándole tal extremo la Guardia Civil.

Dijo, a su vez, que el acusado se dirigía a ella con expresiones tales como de 'foca' y 'descerebrada', no obstante reconocer que ella le llamaba 'yerno', y que Luis María se dirigía a ella misma con la expresión 'suegri', porque se conocían desde hacía unos ocho años.

Indicó que su hija, al comienzo de la relación, era tímida, y necesitaba que la apoyasen, que actualmente es mucho más despierta, que en aquellos momentos no era madura, que estaba en la 'edad del pavo', que tenía 14 años y pensaba que sabía más que nadie. Insistió que no presenció ningún acto de contenido, o índole, sexual entre el acusado y la menor, además de volver a señalar que leyó tales mensajes sobre los tocamientos en el móvil de su hija, cuando ésta conversaba con una amiga.

Por la testigo, en sede de instrucción, según igual soporte digital obrante en las actuaciones, mantuvo que formulaba denuncia porque su hija tenía una relación con el investigado, quien tenía una edad de 30 años, añadiendo que denunciaba actualmente los hechos, aunque la relación comenzó el 27/11/2018, después de decírselo muchas veces a su hija, que Luis María actuaba contra ella, y que leyó los mensajes del teléfono móvil que le había regalado el investigado. Indicó que su hija no le contestaba a sus preguntas, que ella misma consintió esa relación, que vivían en el mismo pueblo a unos cinco minutos de distancia, que el investigado lo hacía con sus padres, que en esos mensajes, leyó frases de carácter posesivo tales como 'eres mía; 'nos falta poco para estar juntos'; o 'vístete como yo te digo'.

Afirmó, a su vez, que su hija se había distanciado de ellos mismos por la relación con el investigado, que ella misma le pidió a Luis María que siguiese con su vida. Explicó que no le constaba ningún tipo de agresión sexual, pero que sí vio cómo el investigado había pegado un guantazo en el culo a su hija, dejándole la mano marcada, y recriminándole ella misma tal comportamiento, que eso pudo ocurrir en diciembre del año pasado. Dijo que las relaciones entre su hija y el acusado no eran de caricias, aunque no le constaba que hubiese habido amenazas, así como que no tenía copia de esos mensajes.

Sostuvo que tampoco habían tenido relaciones sexuales completas, que su hija lo negó, que incluso ella le pidió ir a un ginecólogo, pero que la menor se negó, aclarando que supo de esos tocamientos a través de un mensaje en el teléfono móvil, que era una conversación que su hija mantenía con otra persona, que en otro teléfono móvil también vio que comentaban esos tocamientos con otro compañero.

Señaló que habían castigado a su hija sin salir a la calle, y que le habían quitado sus teléfonos, fijo y móviles, precisando que la menor no salía (a la calle) desde el mes de mayo, además de sostener que su hija mentía para poder salir y verse con el investigado, y que por mentir la habían aumentado su castigo. Indicó que no denunció ese guantazo a su hija, pero que si le regañó al investigado por hacerlo porque le pareció una conducta excesiva. Mantuvo que suplantó la identidad de su hija para hablar con el acusado, que, durante esa conversación, Luis María le llamó 'gorda' y a su marido 'pichica muerta', así como que su otro hijo, de nueve años de edad, le comentó estos hechos.

Mantuvo que el investigado les había visitado en varias ocasiones en su domicilio, y que les pidió permiso para salir con la menor, que debió ser en el mes de octubre el año pasado, pero que era como amigos, y no como novios, diciéndole también a Luis María que su hija tendría que salir con sus propios amigos. Incidió, por la relación que mantenía su hija con el investigado, que aquélla se había vuelto desafiante hacia ellos mismos (minutos 00,20 a 11,43).

En sede policial, según la citada prueba documentada, a la que esta anexa la inicial denuncia interpuesta en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001, atestado en núm. NUM003, de fecha 13/08/2019 (folios 26 a 31), la denunciante, en la diligencia de exposición de hechos extendida al efecto (folio 8), sostuvo que interponía denuncia por la supuesta relación sentimental que mantenía su hija de quince años de edad con un varón de unos treinta años de edad, desprendiéndose, según manifestaciones de los Policías intervinientes, la posible existencia de relaciones sexuales entre ambos. Se dijo que esa relación se mantenía desde hacía aproximadamente un año, que la madre había notado un cambio en el comportamiento de la menor, que se había vuelto más violenta hacia sus padres, así como que la denunciante había comentado que había leído mensajes de la red social de WhatsApp con expresiones tales como 'eres o la mía' o 'ponte la ropa que yo te diga para que veas que me perteneces' o 'ya queda poco para que estemos juntos los dos', o 'a ver si te deja en paz la foca de tu madre', indicándose por la denunciante el temor que tenía que su hija pudiese de dejar de tomar pastillas anticonceptivas, con el pretexto de quedarse embarazada, y de asegurar un lazo común con el denunciado.

En esta prueba documentada de la Guardia Civil, se indicó por la propia denunciante que 'desde la secretaría del IES DIRECCION002, se pusieron en contacto con ella para poner en su conocimiento que le había sido requisado a su hija un terminal móvil dentro del centro; aclarando que el móvil requisado fue adquirido personalmente por Luis María, para así asegurarse contacto permanente con la menor, no pudiendo aportar pruebas de su compra; y se hizo también constar por la propia persona denunciante que 'los datos del teléfono móvil adquirido por Luis María habían sido borrados, aparentemente mediante el reseteo del terminal de manera remota' (folios 27 y 28).

Y por Agueda., menor de edad, en cuanto que es nacida en fecha NUM001/2004, contando en la actualidad con dieciséis años, dato por el que se le ofreció por este Tribunal de Instancia la dispensa legal del art. 416LECRIM, en aras a la plena observancia de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su STS de 22/04/2021, y sin que sobre tal ofrecimiento se formularse alegación alguna por las Partes personadas, manifestando, además, la menor que lo quería hacer, sostuvo que comenzó a la relación sentimental con el acusado, en fecha 27/10/2018, que antes ya eran amigos, que al inicio de conocerse, pensaba que el acusado podía tener 24 o 25 años, que él mismo no conocía su edad, que al poco tiempo ella se la dijo, comentándole el mismo que tenía 29 años, así como que ella, en aquellos momentos, tenía 14 años.

Aclaró que Luis María pidió permiso a sus padres para iniciar esa relación sentimental, que entre ellos lo acordaron el día antes, y queriéndolo ella misma. Señaló que se veían y solían salir para jugar a la consola, o a ver la televisión o películas. Indicó, también, que al principio su relación fue normal, que luego se volvió más sentimental y más profunda, siendo una relación 'más privada'. Sostuvo que entre ambos hubo contacto físico, que el acusado le tocaba el pecho, la vagina y el culo, y que lo hacía en su vivienda, que ello pudo suceder en varias ocasiones, no obstante, no recordar, ni cuántas veces, ni en qué momentos temporales, pudieron suceder tales hechos. Señaló que la iniciativa partía de él, aunque a ella no le parecía bien, que ella misma, en aquellos momentos, no sabía lo que quería. Dijo que esos tocamientos consistieron en que el acusado metía su mano entre sus ropas, por debajo del pantalón, para tocarle la vagina, y por debajo de su camisa, para tocarle el pecho, así como que esa relación duró un año y tres meses aproximadamente.

Mantuvo que no recordaba las ocasiones en que esos tocamientos se produjeron, pero que debieron producirse varias veces, que también se daban besos con lengua, y que lo hacían cuando estaban ellos mismos a solas. Precisó que no contó a nadie estos hechos, no obstante señalar, seguidamente, que lo hizo a una amiga por WhatsApp, diciéndole que tenía una relación sexual con el acusado. Sostuvo que, en sede policial -aunque con vacilaciones- sí dijo que ella también tocaba al acusado, manteniendo que, a mediados de esa relación, ella se sentía más coaccionada porque él quería más.

Afirmó que solían verse los martes, jueves y sábados, porque los demás días de la semana acudía a clases particulares, o a sus conciertos, que era ella quien iba a verle a él a su casa, y que subía a su habitación, que en tales encuentros hubo contactos y conductas sexuales, y que en la buhardilla donde vivía Luis María no solía subir nadie más. Señaló que comentó estos hechos a una amiga llamada Elena, antigua compañera de clases, pero no a sus amigos, manteniendo que también por redes sociales, WhatsApp, habló también de esa relación con otra chica con la que actualmente no tenía trato.

Sostuvo que el acusado acudía pocas veces a su casa, y que cuando lo hacía, se quedaban en el salón, viendo la televisión o películas, o a cenar. Afirmó que una noche, en su domicilio, y delante de sus padres, el acusado le propinó 'una cachetada en el culo'. Aclaró que la relación con su madre empeoró porque le pidió que dejase esa relación con el acusado, y ella se negaba a ello, no obstante indicar que no recordaba el concreto motivo de la denuncia interpuesta por su madre. Dijo también que no estaba de acuerdo con esos tocamientos, que se sintió coaccionada, que, en sede de instrucción, cuando declaró, mintió, incidiendo que, si se sintió amenazada y obligada por el acusado, que también mintió cuando dijo que el acusado le respetaba, que también lo hizo cuando afirmó que esos tocamientos sólo fueron por encima de la ropa, y que faltó a la verdad por miedo a las represalias de sus padres.

Afirmó también que sus padres la estuvieron castigando durante unos meses, que primero fueron unas tres semanas, pero que como seguía viéndose con el acusado, el castigo se prolongó durante varios meses más, precisando, por otra parte, que enseñó las marcas de esa 'cachetada' a su madre.

Explicó, a su vez, que sus padres si consintieron esa relación sentimental entre ambos, pero que, aunque le preguntaban por ella, no les decía lo que pasaba. Dijo que en aquellos momentos tomaba la píldora por un problema de menstruación, y que ahora era cuando estaba diciendo la verdad, añadiendo, que el acusado le regaló un teléfono móvil, que se lo quitaron en el instituto, y no se lo devolvieron.

Afirmó, de nuevo, que, al principio de la relación con el acusado, ésta era buena y que los problemas entre el acusado y su madre empezaron cuando éste les dijo que todo su sueldo iba a ir destinado a comprarse videojuego, lo que hizo enfadar a su madre.

Por la expresada menor, en sede de instrucción, según el soporte digital obrante en autos, señaló que era pareja, en esos momentos, del investigado desde el día 27/11/2018, que su madre y Luis María estudiaron en la escuela de adultos, que comenzó a entablar relación con el investigado en el cine -siéndole ofrecido en esos instantes por la Instructora la dispensa legal del artículo 416 LECRIM-. Mantuvo que entre ellos se daban besos y abrazos, pero que no habían tenido relaciones sexuales, que le había dicho a Luis María que no quería tener relaciones completas y él siempre lo respetó. Indicó que el investigado no la trató mal, que la expresión 'tú eres mía' se la dijo de 'cachondeo', pero que no le comentó la frase 'te vas a poner la ropa que yo diga'. Afirmó que tuvo libertad en esa relación, que durante la misma también se juntaban con otros amigos, que sabía que el investigado tenía 30 años, que no quería mantener relaciones sexuales para no acabar mal con un embarazo, que tomaban la píldora por problemas de la regla, que sus padres consintieron la relación, aunque en esos momentos ya no le dejaban que se viesen, y que, en ocasiones, mentía sus padres para poder seguir viéndose con Luis María.

Indicó también que la relación entre ambos en esos momentos -agosto de 2019- era por teléfono móvil, que su madre le había dicho que no quería que siguiese con esa persona, que ella ya tenía quince años de edad y sabía que tenía que obedecer a sus padres. Afirmó que no había tenido relaciones con nadie, que con el acusado sólo tuvo tocamientos por encima del pantalón, pero que no le había metido la mano por dentro de la ropa, y que le tocaba la espalda por debajo de la camiseta. Señaló que ella iba a esperarle para poder seguir viéndole, que ella esperaría ser mujer para seguir viéndose con el investigado, y que le sentaría mal si le prohibiesen verse entre ellos. Indicó, por otra parte, que, en el mes de diciembre de 2018, el investigado le dio una 'cachetada en el trasero', delante de sus padres, pero que fue de cachondeo, que no le dejó marcas, que sólo le puso la zona 'colorada'. Dijo, a su vez, que los insultos a sus padres le parecían mal, y que pidió al investigado que cambiase de conversación, precisando que tenía amigos, que iba al instituto, y que no ha cambiado su relación con aquéllos por estar con el investigado (minutos 11,58 a 21,05).

La menor, Agueda, en sede policial, según la expresada prueba documentada (folios 10 y 11), mantuvo que en esos momentos mantenía una relación de noviazgo con un varón llamado Luis María, que tenía 30 años de edad, y quien trabajaba en una empresa de montajes en Madrid, aclarando, sobre el tipo de relación, que lo consideraba como su novio formal, que la misma relación se inició en fecha 27/10/2018, que habían existido relaciones sexuales, pero no completas, que hubo tocamientos mutuos en partes íntimas, precisando, que todos los encuentros sexuales que había mantenido los habían efectuado bajo su consentimiento, sin existir nunca amenaza o coacción.

Aclaró que dichos encuentros se sucedieron en las casas de ambos, que tomaba un método anticonceptivo para mejor control de la menstruación, pero no enfocado a prevenir posibles embarazos, que el denunciado no la había intentado convencer para que dejase de tomar tales métodos anticonceptivos, y que no habían recibido insultos o amenazas por parte de Luis María.

Añadió que no se encontraba aislada de sus amigos, pero sí un poco de su familia, que el denunciado criticaba e insultaba a sus padres, por no estar éstos de acuerdos con la relación. Mantuvo también que recibió como regalo un teléfono móvil del denunciado para poder mantener conversaciones con el mismo.

Y en la precitada diligencia de exposición de hechos, se indicó por parte del Agente instructor, que la menor se encontraba 'relajada y tranquila', 'no poniéndose o mostrando sentimientos negativos a la relación que mantenía con Luis María, y 'mostrando su conciencia del asunto a tratar' (folio 8).

SÉPTIMO.-Partiendo de este elemento probatorio, antes analizado, debe hacerse expresa mención, a criterio de este Tribunal de Instancia, que no existen otras diligencias de investigación practicadas, más allá de las ya aludidas, siendo la instrucción de estos hechos muy genérica, escueta y parca, al haberse sustentado, única y exclusivamente, en las declaraciones y exploración, antes expresamente referidas, pero sin practicarse, ni llevarse a cabo, actuaciones tendentes a la averiguación de esos concretos mensajes, que parecen referirse por la hoy denunciante, Dª. Azucena, no solo a un teléfono móvil regalado por el acusado a su hija, sino a otro de exclusiva propiedad de su hija, y sin que conste en las actuaciones, el destino de cualesquiera de ellos, ni por ende, de forma fehaciente, más allá de las meras manifestaciones de la denunciante, la supuesta aprehensión por un centro escolar del indicado teléfono objeto de regalo, donde la menor, entonces estudiaba, ni, en modo alguno, a pesar de las manifestaciones de la denunciante, la supuesta manipulación informática de ese teléfono entregado por Luis María a la citada menor, que, a diferencia de lo expuesto en el acto del juicio oral, tal extremo fue comunicado por la denunciante a la Fuerza actuante, y no como se sostuvo por Dª. Azucena, por los Agentes a ella misma.

Y sin que se hayan practicado, pudiéndose haberse ordenado, bien de oficio, bien a instancia de las Acusaciones, las oportunas pruebas periciales en orden al examen de la menor, bien física, bien psicológicamente, en orden a la adveración de sus manifestaciones, o de haber traído a los otros menores a fin de corroborar esas posibles conversaciones, donde, supuestamente, se aludió por M.O.G.R., esos supuestos contactos de índole sexual, aunque tales exploraciones fuesen referenciales, y ello sobre los citados mensajes, cuyo contenido, por las circunstancias ya señaladas, son totalmente ignorados. No se ha acreditado, debidamente, el posible contenido de tales conversaciones entre la menor, Agueda., a través de redes sociales, bien con el mismo acusado, D. Luis María, o bien como la propia menor manifestó, con dos amigas, una llamada Elena, y otro con la que actualmente no mantenía contacto.

Y en base a ello, y partiendo de las efectivas pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya antes referenciadas y analizadas, solo cabe entender que la testifical de Dª. Azucena, única y exclusivamente, acredita la existencia de la relación, por ella misma reconocida y aceptada, entre su hija menor, de 14 años, al momento del inicio de estos sucesos -27/10/2018- con el acusado, de 29 años de edad, a tal momento, que se pudo mantener hasta el mes de enero del año 2019, pues a partir de ese mes, los progenitores prohibieron a su hija tener contacto con Luis María, sin que conste desde ese exacto momento temporal, que existiese contacto efectivo entre aquéllos hasta el mes de agosto de 2019, donde se dictó la orden de protección que prohibió al acusado aproximarse y comunicarse con la expresada menor. Referir, expresamente, que Dª. Azucena ha mantenido en el plenario que, desde enero, ya no dejaba salir a la calle a su hija, y que le quitaron los móviles, y el uso del teléfono fijo de su domicilio, porque les había mentido por continuar con la relación con el acusado.

Afirmar, a la vez, en relación a un hecho no cuestionado, esto es, la autorización solicitada por Luis María a los padres de la menor para entablar una relación de amistad con la misma, según sostuvo la madre, que la propia testigo, ya en relación al hecho, supuestamente, sucedido en el mes de diciembre de 2018, una supuesta 'cachetada en el culo de su hija' -la cual es ajena a los presentes hechos, dados los términos de los escritos de acusación formulados- que ello determinó que la misma testigo dijese ante este Tribunal de Instancia que le parecía incompatible con la expresión que ambos le dijeron al momento de tal autorización, es decir 'que se querían', y sin que la menor, Agueda., hubiese sostenido tal relación amistosa, incluso en su inicial comparecencia en sede policial, al calificar su relación con el acusado de 'novios formales'.

Y centrándonos en los hechos objeto de enjuiciamiento, sin perjuicio de compartir la preocupación de unos padres por las amistades, mayores de edad, de sus hijos menores, la cual, insistimos, fue autorizada por ellos mismos, ha de señalarse que la testifical de Dª. Azucena, por sus propias manifestaciones, en nada puede adverar los términos de la exploración practicada ante esta instancia por su hija menor de edad, Agueda., al señalar aquélla, de forma directa, que 'no vio ningún acto de índole sexual entre la menor y el acusado', sin siquiera decírselo su hija, al no comentarle esos supuestos sucesos, y careciendo, como ya se ha dicho, sus manifestaciones sobre las posibles conversaciones en redes sociales, de toda adveración probatoria.

Y entrando ya en el análisis valorativo de la exploración de la citada menor, Agueda., que contaba en el plenario ya con dieciséis años de edad, a punto de cumplir ya los diecisiete, y, por supuesto partiendo de los aludidos parámetros interpretativos, ya antes expresamente sentados, no puede, a criterio de este Tribunal de Instancia, ser atribuida tal exploración los requisitos de persistencia en la incriminación, por cuanto sus manifestaciones en sede de instrucción y del plenario, son evidentemente, y de todo orden, contradictorias, reconociendo incluso en el plenario, que 'había mentido', y atendiendo, precisamente, a que en sede policial, ya los Agentes intervinientes, de forma personal, expresaron en la indicada prueba documentada el estado en que hallaba la menor, es decir, 'tranquila y relajada' y mostrando conciencia del asunto a tratar', lo que es extrapolable a su declaración en sede de instrucción (obrante en un sobre al inicio de las actuaciones, y recogida en soporte digital, que fue llevada a cabo el día 23/08/2019), es decir, tres días después de aquélla, y sin que esta Sala de Instancia pueda admitir, como causa de justificación de tales significativas divergencias, el supuesto 'temor a las represalias de sus padres', que en modo alguno quedan acreditadas.

La menor no ha sido persistente, señalando en el plenario, incluso, acciones de índole sexual, supuestamente cometidas por el acusado, que excederían el propio tipo penal de acusación, delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, al sostener que se sentía 'coaccionada', y, por tanto, intimidada por Luis María, lo que, podría integrar un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP, dados los novedosos extremos por la menor mantenidos, es decir, tocamientos de vagina, pecho y nalgas, a los que ella no quería acceder, lo que perfectamente integrarían un acceso carnal ( STS, Sección 1ª, núm. 282/2019 de 30/05), por cauce de 'la vis compulsiva o vis psíquica', y teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ( STS 27/05/2021) ha señalado recientemente sobre este extremo, que 'estamos ante un acto de penetración, ante el contacto de acceso a la zona vaginal por leve que éste sea, y que no puede exigirse un 'acceso total', bastando el acceso a la zona interna sexual femenina', señalando tal criterio que la 'jurisprudencia no exige en el tipo penal una penetración absoluta, ni total, sino que en el caso que sea parcial (ya) existe agresión sexual del art. 179 CP, por violación, y no por vía del art. 178 CP'.

Tampoco la menor, en sus manifestaciones incriminatorias, ha sostenido una versión coincidente sobre los supuestos actos de tocamiento, al afirmar en sede de instrucción, como antes se ha expuesto, que fueron por encima del pantalón, sin precisar mínimamente las posibles zonas físicas afectadas, así como por debajo de su camisa, o camiseta, para tocarle la espalda, que no la zona anatómica frontal, esto es, sus senos, como sostuvo en el plenario, al señalar -insistimos, de forma primigenia- que se hicieron tocamientos 'en la vagina, en su culo y en sus pechos', extremos todos ellos negados por el acusado, y manteniendo D. Luis María, incluso, sobre esas caricias en la espalda, por el mismo reconocidas, como también la menor había afirmado inicialmente en sede de instrucción, que fueron de índole cariñosa, que no sexual.

Y sin que conste, en los términos ya aludidos, la más mínima corroboración periférica sobre los hechos objeto de denuncia, reiterándonos, al respecto, en anteriores pronunciamientos, a fin de evitar innecesarias y ociosas repeticiones.

Indicar, por otra parte, que el testimonio de la menor, según doctrina ya aludida, carece, a criterio de esta instancia, de seguridad en su declaración, como se apreció a preguntas del Ministerio Fiscal, sobre si la propia menor había efectuado también tocamientos al acusado, proporcionando así una declaración fragmentada acerca de lo que ahora le interesa mantener, pero pretendiendo, por olvido, ocular tal dato, es decir, actos de ella misma hacia el acusado, que, de forma inferencial, dado que sobre ello no consta alegado, de haberse producido, que se viese compelida a realizarlos, por lo que debieron ser acciones, al menos, voluntarias de la propia menor; la propia menor, igualmente, no ha realizado una concreción de los hechos ocurridos, objeto de enjuiciamiento, afirmando únicamente de forma muy genérica, que esos supuestos tocamientos se produjeron 'varias veces', en el indicado periodo temporal comprendido entre los meses de octubre de 2018, a enero, o agosto, de 2019, sin apreciarse tampoco en la explorada un 'lenguaje gestual' de convicción; la explorada ha incurrido en significativas contradicciones, ya antes aludidas, que necesariamente, hacen dudar de su credibilidad, aunque Agueda., señalase en el plenario que la verdad era la que ahora mantenía, desdiciéndose, de forma indudable, de sus anteriores manifestaciones; y no es descartable la concurrencia de ánimo espurio, de cualesquier índole, incluso de resentimiento, que pueda influir en la valoración de dicha declaración, pues a diferencia de lo antes sostenido, y de forma coincidente con el acusado, la menor sostuvo que la causa del distanciamiento entre sus padres con el acusado, fue debido a que éste les comentó que 'todo su sueldo, iba a ser destinado a comprar videojuegos', lo que, según la propia menor, hizo enfadar a su madre.

Por tanto, este Tribunal de Instancia, tras analizar de forma detenida, racional, y motivada, todo el elenco probatorio practicado en el plenario, solo puede afirmar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para entender enervado el principio de presunción de inocencia del acusado.

OCTAVO.-Ha de destacarse, de oficio, por cuanto que el relato incriminatorio propugnado por las Acusaciones, en sus respectivos escritos, en los que únicamente se sostuvo que 'el acusado, con ánimo libidinoso, ha realizado tocamientos a la menor en sus partes íntimas, por encima de la ropa', pero sin incluir un hecho reconocido por el acusado en el juicio oral, es decir, la realización de 'besos, algunos con lengua', aunque los cifrase, bien al momento de quedar con la menor, bien a su despedida, pero sin siquiera indicar tal ánimo, extremo que también fue señalado por la menor en el plenario -besos con lengua-, y en sede de instrucción, 'besos y abrazos', pero sin aludir a través de tal supuesto comportamiento, a ese ánimo subjetivo que integra este tipo penal.

Referir, al respecto, partiendo de los términos de la citada Circular de la Fiscalía núm. 1/2017, de 6/06, antes expresamente aludidos, que, a través de esta reforma operada por LO 1/2015, de 30/03, no se pretender 'regular las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación', o en el mismo sentido, según la Convención de Lanzarote que también sostiene que 'no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar', y ello, partiendo, a su vez, como antes se ha anticipado, que tales hechos, caso de haberse así producidos, cualesquiera que fuese su intención o finalidad, no están suficientemente justificados, y han de quedar excluidos del relato factico acusador, en aras a la plena observancia del principio acusatorio.

En efecto, y sobre este principio acusatorio, según doctrina reiterada ( STS núm. 1198/2004, de 28/10) exige 'conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( STC núm. 134/1986 y núm. 43/1997)'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( STC núm. 54/1985 de 18/04 y núm. 17/1989 de 30/01). Constituye, asimismo, según el citado Máxime Interprete de la Constitución, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - STC núm. 44/1983 de 24/05-. Y consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - STC núm. 14/1986 de 12/11, núm. 17/1988 de 16/02 y núm. 30/1989 de 7/02- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - STC núm. 170/1990 de 5/11.-

El Tribunal Supremo también tiene declarado, sobre esta cuestión, que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( STS de 7/12/1996), además de señalarse en ese criterio doctrinal que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( STS de 15/7/1991) pues 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables, y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( STS 8/2/1993, 5/2/1994 y 14/2/1995)'. En suma, como se precisa en la STS de 26/2/1994, es evidente que 'sin haberlo solicitado la acusación, no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b).- Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c).- Que el inculpado tiene derecho a conocer temporal y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d).- Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Juez o Tribunal de forma que se configure un delito distinto, o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'. Con este alcance, y contenido, se alude al extremo antes referenciado, insistimos, de oficio.

NOVENO.-En consecuencia, la exploración de la menor, Agueda., por las circunstancias valorativas antes expresadas, no puede entenderse, ni ausente de móvil espurio, ni puede atribuírsele persistente en la incriminación, y sin que tampoco pueda apreciarse que tenga adveración alguna, a través las demás pruebas practicada en el acto del plenario, además de por el acervo probatorio obrante en las actuaciones, lo que conlleva a esta Sala de Instancia a concluir que no nos ha sido dado alcanzar una indubitada convicción, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, sobre la autoría por parte del acusado de los hechos objeto de acusación, abuso sexual del art. 183.1 CP, al no poder precisarse, fuera de toda duda racional, que durante la relación sentimental habida inter partes, se produjesen actos sexuales atentatorios a la libertad sexual de la expresada menor, en los que se sustenta la acusación.

Indicar que se considera de aplicación el principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', antes expresamente aludido, que no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena, sino que, partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado, será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente, cual aquí -y por en base a lo argumentado- acaece.

En consecuencia, y del aludido elemento probatorio, la declaración del acusado, y las aludidas, testifical y exploración, junto a la referida prueba documental y documentada, antes expresadamente analizada, a los efectos del citado art. 741LECRIM, este Tribunal a quo no considera suficientemente acreditado que exista suficiente prueba de cargo en relación a este ilícito penal, que permita entender plenamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia del hoy acusado, al no haber quedado acreditado la concurrencia de los elementos, objetivos y subjetivos, que el tipo penal exige para considerar su consumación, debiendo, en consecuencia, y en aplicación del citado principio 'in dubio pro reo', dictar un pronunciamiento absolutorio, sin necesidad, por tanto, de analizar la posible continuidad delictual, y por ende, las pretensiones subsidiarias instadas por la Defensa, al ser ya innecesarias.

DÉCIMO.-Se acuerda, igualmente, dado el pronunciamiento absolutorio, dejar sin efecto las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, decretadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en su Pieza del Orden de Protección núm. 735/2019-0001 (Diligencias Previas), en fecha 23/08/2019.

UNDÉCIMO.-Procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia, en aplicación de los arts. 123 CP y 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Luis María, ya antes circunstanciado, del delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años de edad, previsto y penado, en el art. 183.1 en relación con el art. 74, ambos CP, del que venía siendo acusado, y con declaración de oficio de las costas procesales.

Se acuerda dejar sin efecto las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, decretadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en su Pieza del Orden de Protección núm. 735/2019-0001 (Diligencias Previas), en fecha 23/08/2019.

Notifíquese la presente resolución a las Partes Personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, conforme a lo dispuesto en el art. 846 bis a), 846 bis b), 846 bis c) LECRIM., y concordantes, dentro de los diez días siguientes a aquél en que se hubiese notificado la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.